Vender a la Administración —construir una infraestructura, suministrar equipamiento, prestar un servicio— es una de las mayores oportunidades de negocio disponibles para muchas empresas, pero también uno de los terrenos jurídicos más reglados. A diferencia de un contrato entre particulares, donde rige la libertad de pactos, la contratación pública está sometida a un denso entramado de principios y normas cuyo objetivo es garantizar la igualdad, la transparencia y la libre concurrencia entre los operadores económicos. Antes de presentarse a una licitación, conviene entender algunos conceptos básicos que determinan qué reglas se aplican y quién puede participar.
Por qué la contratación pública tiene reglas tan estrictas
Las Administraciones públicas invierten una parte muy significativa de sus presupuestos en la adquisición de obras, suministros y servicios. Si pudieran comprar libremente, con el mismo margen de discrecionalidad que un particular, existiría un riesgo real de que favorecieran a determinadas empresas por razones ajenas a la mejor oferta, distorsionando la competencia en el mercado. Por eso el Derecho de la Unión Europea, y tras él la legislación española —fundamentalmente la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP)—, someten la actividad contractual pública a un régimen que prioriza la identificación de la oferta con la mejor relación calidad-precio, garantizando la igualdad y no discriminación, la concurrencia, la transparencia y la publicidad de las decisiones contractuales.
Esta aproximación competitiva se ha matizado en los últimos años con el reconocimiento de la llamada contratación estratégica: la legislación exige incorporar de manera transversal criterios sociales, laborales y medioambientales vinculados al objeto del contrato, y facilitar el acceso de las pymes y las empresas de economía social a los contratos públicos. Para una empresa mediana o pequeña, esto significa que el sistema está diseñado, al menos sobre el papel, para no favorecer sistemáticamente a los grandes operadores.
Quién puede contratar contigo: el concepto de poder adjudicador
No solo las Administraciones públicas en sentido estricto están sujetas a estas reglas. El concepto de «poder adjudicador» es mucho más amplio e incluye también organismos de Derecho público que, aunque tengan forma jurídico-privada —sociedades mercantiles públicas, fundaciones públicas—, hayan sido creados para satisfacer necesidades de interés general de carácter no mercantil y estén financiados o controlados mayoritariamente por una Administración. Saber si la entidad con la que tu empresa quiere contratar tiene o no la condición de poder adjudicador es el primer paso, porque determina si resultan aplicables las reglas de contratación pública y con qué intensidad.
La legislación española distingue, dentro de los poderes adjudicadores, entre los que tienen la condición de Administración pública en sentido estricto —a los que se aplica el régimen más completo, incluyendo reglas detalladas sobre preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción del contrato— y los llamados poderes adjudicadores que no son Administración pública (PANAP), como muchas fundaciones públicas o sociedades mercantiles públicas, a los que se aplica un régimen más flexible, especialmente en la fase de ejecución del contrato.
Qué es un operador económico y qué es un contrato público
Cualquier empresa, con independencia de su forma jurídica, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios, tiene la consideración de operador económico a efectos de la contratación pública. Este concepto es deliberadamente amplio: incluye a personas físicas y jurídicas, agrupaciones temporales de empresas (las conocidas UTE) e incluso, en determinados supuestos, entidades sin ánimo de lucro que operan en el mercado.
Un contrato público es, en esencia, un acuerdo oneroso —con intercambio de prestaciones— celebrado por escrito entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuyo objeto es la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios. Un elemento especialmente relevante, desarrollado por la jurisprudencia europea, es que el contrato público exige selectividad: debe existir una elección entre varias ofertas posibles. Cuando la Administración se limita a aceptar a todos los operadores que cumplan unas condiciones predeterminadas, sin comparar ofertas entre sí —los llamados sistemas «open-house»—, no existe, en sentido estricto, un contrato público sujeto a las reglas de licitación competitiva.
Las concesiones: un régimen distinto para proyectos de mayor calado
Junto a los contratos públicos «ordinarios», existe la figura de la concesión de obras o de servicios, con un régimen jurídico propio. La diferencia esencial reside en la forma de retribución: en la concesión, el concesionario recibe como contrapartida el derecho a explotar la obra o el servicio —con o sin un pago adicional— y asume un riesgo operacional real en esa explotación, ya sea riesgo de demanda o de suministro. Esta particular estructura económica explica que las concesiones tengan, entre otras características, plazos de duración más largos, pensados para permitir la amortización de las inversiones realizadas por el concesionario.
Por qué conviene dominar estos conceptos antes de presentarse a una licitación
Entender correctamente estos conceptos básicos —poder adjudicador, operador económico, contrato público, concesión— no es un ejercicio académico: determina qué normas se aplican a la relación contractual de tu empresa con la Administración, qué garantías tienes como licitador, qué vías de recurso existen si el proceso se desarrolla de forma irregular, y qué régimen rige la ejecución del contrato una vez adjudicado. Una empresa que aborda una licitación sin dominar este marco conceptual corre el riesgo de cometer errores evitables, desde presentar una oferta con defectos formales hasta no reaccionar a tiempo frente a una adjudicación irregular.
Cómo te ayudamos desde LRB Tax & Legal
En LRB Tax & Legal asesoramos a empresas que quieren acceder a la contratación pública, desde la calificación jurídica de la entidad contratante y del contrato hasta el diseño de la estrategia de participación en la licitación. Si tu empresa está valorando presentarse a un contrato público o a una concesión, contacta con nuestro equipo.