No todos los contratos que celebra una empresa con la Administración se rigen por las mismas normas ni ofrecen las mismas garantías. La aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) no es lineal: depende del tipo de entidad contratante, del objeto y el importe del contrato, y de si se califica como administrativo o privado. Entender esta estructura es esencial para saber qué régimen jurídico protege realmente a tu empresa en cada operación con el sector público.
Contratos armonizados y no armonizados: la frontera de la Unión Europea
La primera gran distinción separa los contratos sujetos a regulación armonizada (los llamados contratos SARA) de los que no lo están. Cuando el objeto del contrato está regulado en las directivas europeas de contratación y su valor estimado supera determinados umbrales económicos —que se actualizan periódicamente y son más altos para el Estado que para las comunidades autónomas y entidades locales—, el contrato es armonizado y debe someterse a las reglas específicas de publicidad europea, publicándose en el Diario Oficial de la Unión Europea, y a plazos de licitación más amplios.
Aunque en volumen los contratos armonizados representan una parte minoritaria del total de la contratación pública, su importancia económica es muy relevante: suelen ser los contratos de mayor cuantía, con procesos de licitación más exigentes en cuanto a plazos, publicidad y garantías procesales, incluido el acceso al recurso especial en materia de contratación, del que se hablará en otro de nuestros análisis.
Contratos administrativos frente a contratos privados
Junto a esta clasificación europea, el Derecho español mantiene su propia distinción tradicional entre contratos administrativos y contratos privados del sector público. Cuando la entidad contratante es una Administración pública en sentido estricto, la regla general es que sus contratos son administrativos: los contratos típicos de obras, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios, además de otros contratos con naturaleza administrativa especial por estar ligados a la actividad propia de la Administración. Solo determinados contratos —ciertos servicios financieros, de creación artística y literaria, o de suscripción a publicaciones— tienen naturaleza privada cuando los celebra una Administración pública.
Esta distinción tiene una consecuencia práctica de primer orden para tu empresa: en los contratos administrativos, la fase de ejecución se rige íntegramente por la LCSP, que reconoce a la Administración un conjunto de prerrogativas exorbitantes —interpretar el contrato, modificarlo por razones de interés público dentro de ciertos límites, suspenderlo, resolverlo unilateralmente— de las que se hablará con más detalle en otro artículo. En los contratos privados, en cambio, la ejecución se remite al Derecho privado, con matices según el tipo de entidad contratante: la remisión es prácticamente plena cuando contrata un ente del sector público que no es poder adjudicador, y se modula, en mayor o menor medida, cuando contrata un PANAP o una Administración pública.
Qué régimen se aplica según con quién contrates
El tipo de entidad contratante condiciona de forma decisiva el régimen aplicable. Si tu empresa contrata con una Administración pública en sentido estricto, se le aplica la LCSP con su máxima intensidad, tanto en la preparación y adjudicación como en la ejecución del contrato. Si contrata con un poder adjudicador que no es Administración pública —una fundación pública, determinadas sociedades mercantiles públicas—, la ley regula con detalle la preparación y adjudicación, pero remite en buena medida al régimen de las Administraciones públicas, con especialidades en la ejecución. Y si contrata con una entidad del sector público que no tiene ni siquiera la condición de poder adjudicador, esta se limitará a aprobar y publicar unas instrucciones internas de contratación que garanticen los principios generales —publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad—, con un régimen sustancialmente más flexible.
Los contratos excluidos: cuándo no se aplica la LCSP
La legislación excluye expresamente de su ámbito de aplicación determinados negocios jurídicos, aunque los someta supletoriamente a sus principios generales para resolver dudas: los contratos en el ámbito de la defensa y seguridad, los convenios y encomiendas de gestión entre entidades públicas, los contratos de investigación, desarrollo e innovación, las relaciones jurídicas sobre bienes de dominio público y patrimoniales, o los contratos financieros, entre otros. Es importante conocer estas exclusiones porque, aunque un contrato quede fuera de la LCSP, no siempre queda fuera de cualquier control: el Tribunal Supremo ha empezado a matizar, por ejemplo, la exclusión de ciertos contratos patrimoniales cuando en realidad persiguen satisfacer un interés público propio de la competencia administrativa, sometiéndolos igualmente a la legislación de contratos públicos.
Por qué esta calificación previa es tan importante para tu empresa
Antes de presentarse a una licitación o de firmar un contrato con una entidad del sector público, conviene determinar con precisión en qué categoría se encuadra la operación: quién contrata, si el contrato es armonizado o no, y si tiene naturaleza administrativa o privada. Esta calificación previa condiciona el procedimiento de adjudicación aplicable, las garantías exigibles, las prerrogativas de la Administración durante la ejecución, y las vías de recurso disponibles si algo sale mal. Un error en esta calificación inicial puede llevar a tu empresa a aplicar el régimen equivocado, con el consiguiente riesgo de perder plazos o de no invocar las protecciones que realmente le corresponden.
Cómo te ayudamos desde LRB Tax & Legal
En LRB Tax & Legal analizamos la naturaleza exacta de cada contrato que tu empresa negocia con el sector público —armonizado o no, administrativo o privado, la condición de la entidad contratante— para asegurar que se aplican correctamente las normas y garantías que te protegen. Si tu empresa necesita clarificar el régimen jurídico de un contrato o una licitación en curso, contacta con nuestro equipo.