Si tu empresa gestiona un servicio público mediante contrato con la Administración, existe una potestad que conviene conocer desde el primer día: la Administración puede, en determinadas circunstancias, modificar unilateralmente las condiciones de prestación pactadas, sin que tu empresa pueda oponerse a ese cambio, aunque sí exigir su correspondiente compensación económica. Esta potestad, conocida como ius variandi, es una de las manifestaciones más características del régimen exorbitante que rige la contratación de servicios públicos.
El principio de mutabilidad como fundamento
Los servicios públicos, a diferencia de cualquier actividad puramente privada, están sometidos al principio de mutabilidad o adaptabilidad: la idea de que las condiciones de su prestación deben poder ajustarse cuando así lo exija la satisfacción sobrevenida del interés público. Este principio, de raíz clásica en el Derecho administrativo francés, se plasma cuando el servicio se presta mediante un contratista privado en la potestad de modificación o ius variandi, hoy recogida en el artículo 203 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), aunque con una tendencia progresiva a su reducción en los últimos años, precisamente para dar mayor seguridad jurídica a los contratistas.
Un origen histórico revelador: la «cláusula de progreso»
El fundamento último de esta potestad se remonta a finales del siglo XIX, a los conflictos que enfrentaron a ayuntamientos y concesionarios privados de alumbrado público con motivo de la aparición de la iluminación eléctrica: los concesionarios, atrincherados en el clausulado de sus contratos de suministro de gas, se resistían a introducir la nueva tecnología eléctrica. Para superar esta resistencia surgió la denominada «cláusula de progreso», que permitía anular el derecho de exclusiva de las empresas que no incorporaran innovaciones técnicas capaces de reducir precios y mejorar las prestaciones. Este origen histórico explica bien la lógica actual del ius variandi: el servicio público debe poder evolucionar con las necesidades sociales y el progreso técnico, aunque ello suponga alterar unilateralmente lo pactado contractualmente con la empresa gestora.
Los límites del ius variandi que protegen a tu empresa
Esta potestad excepcional no es, sin embargo, ilimitada. La modificación unilateral debe responder a un cambio real y sobrevenido en el interés público, no puede utilizarse como cauce para alterar aspectos esenciales del contrato ajenos a esa justificación, y —esto es clave para cualquier empresa contratista— si la modificación conlleva una carga financiera adicional, esta debe ser compensada. El régimen actual de la LCSP ha reforzado, además, las garantías procedimentales y sustantivas para el ejercicio de esta potestad, limitando los supuestos en que puede acordarse y reforzando el derecho del contratista al reequilibrio económico del contrato cuando la modificación acordada por la Administración incremente sus costes de forma significativa.
Cómo se manifiesta en los sectores liberalizados
El principio de mutabilidad no se limita a los contratos de gestión de servicios públicos en sentido estricto: también rige en los sectores que han sido liberalizados y en los que la Administración se limita, en principio, a regular y supervisar. Las leyes reguladoras de estos sectores suelen incorporar previsiones expresas sobre la necesidad de adaptación de la prestación a las cambiantes necesidades del interés general: desde la posibilidad de modificar las condiciones de servicios sujetos a obligaciones de servicio público para adaptarlos a cambios sobrevenidos, hasta la exigencia genérica de que el cumplimiento de las obligaciones de servicio público se efectúe con respeto al principio de adaptabilidad. También en estos casos, si la modificación acordada implica una carga financiera adicional para el operador, esta debe ser, en principio, compensada.
Qué puede hacer tu empresa frente a una modificación contractual
Si tu empresa recibe una modificación unilateral del contrato de gestión de un servicio público, resulta fundamental verificar, en primer lugar, si concurre realmente una razón de interés público sobrevenida que la justifique, y no una mera conveniencia administrativa; en segundo lugar, si la modificación respeta los límites cuantitativos y sustantivos establecidos en la LCSP; y en tercer lugar, si se ha reconocido correctamente el derecho al reequilibrio económico derivado del incremento de costes. Una modificación que exceda estos límites, o que no vaya acompañada de la compensación correspondiente, puede ser impugnada, sin perjuicio de que, en los casos más graves, pueda incluso justificar la resolución del contrato a instancia de la empresa contratista.
Cómo te ayudamos desde LRB Tax & Legal
En LRB Tax & Legal analizamos la legalidad de las modificaciones contractuales que la Administración pretenda imponer a tu empresa en contratos de gestión de servicios públicos, calculamos el reequilibrio económico que te corresponde, y te representamos en la negociación o impugnación frente a modificaciones desproporcionadas o mal compensadas. Si tu empresa gestiona un servicio público y ha recibido una modificación unilateral de su contrato, contacta con nuestro equipo.