Cuando una Administración decide externalizar la gestión de un servicio público —desde la explotación de una piscina municipal hasta la gestión integral del abastecimiento de agua— tu empresa puede resultar contratada bajo dos figuras jurídicas muy diferentes en sus consecuencias económicas: el contrato de concesión de servicios o el contrato de servicios. Entender la diferencia entre ambos, y en particular el concepto de riesgo operacional, resulta decisivo antes de presentarse a cualquier licitación de este tipo.
Gestión directa frente a gestión indirecta
Las Administraciones disponen de un amplio margen de apreciación para decidir cómo prestan sus servicios públicos, principio de libertad de administración que reconoce expresamente el Derecho de la Unión Europea. Cuando optan por la gestión directa, es la propia Administración —bien mediante su estructura ordinaria, bien a través de un ente instrumental propio: un organismo autónomo, una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil pública— quien presta el servicio. Cuando optan por la gestión indirecta, contratan a un tercero, que queda sujeto a importantes potestades de la Administración titular del servicio: supervisión e inspección, modificación unilateral y control tarifario. Es en este segundo escenario donde entra en juego tu empresa como potencial contratista.
El riesgo operacional: la clave que determina el tipo de contrato
La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que transpone las Directivas europeas de concesiones, articula la gestión indirecta a través de dos figuras contractuales distintas: el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios (cuando este implica prestaciones directas a la ciudadanía). La diferencia sustancial entre ambos no reside en el objeto de la prestación, sino en quién asume el riesgo operacional: si lo asume tu empresa como contratista, estamos ante una concesión de servicios; si el riesgo permanece en la Administración, que paga un precio cierto por la prestación, estamos ante un contrato de servicios ordinario.
Esta distinción tiene consecuencias económicas muy relevantes. Un contrato para explotar una piscina municipal a cambio de una retribución fija mensual pagada por el Ayuntamiento es, con claridad, un contrato de servicios: tu empresa cobra lo pactado con independencia de cuántos usuarios acudan a las instalaciones. En cambio, si tu empresa asumiera el riesgo de que la demanda de los vecinos —el número de usuarios dispuestos a pagar por el servicio— determine directamente sus ingresos, estaríamos ante una concesión de servicios, con toda la incertidumbre económica que ello implica, pero también con la posibilidad de obtener mayores beneficios si la explotación resulta exitosa.
Por qué importa distinguir correctamente el tipo de contrato
Calificar correctamente el contrato desde el inicio de la licitación no es una cuestión meramente formal: el régimen jurídico aplicable a cada figura difiere en aspectos esenciales como la duración máxima del contrato, las causas de resolución, el tratamiento del reequilibrio económico en caso de modificaciones sobrevenidas, o la responsabilidad frente a terceros usuarios del servicio. Una calificación incorrecta en los pliegos de la licitación puede dar lugar a impugnaciones posteriores, e incluso a la nulidad del procedimiento de adjudicación si se constata que la Administración eludió las garantías procedimentales exigibles a la figura contractual realmente aplicable.
Fórmulas no contractuales: la acción concertada
Junto a las fórmulas contractuales, conviene tener presente que en el ámbito de los servicios sociales, sanitarios y educativos —los denominados «servicios a las personas»— es habitual recurrir a fórmulas no contractuales para gestionar servicios incluidos en la cartera de la Administración responsable, destacando especialmente la acción concertada con entidades privadas, principalmente sin ánimo de lucro. Esta fórmula, junto con la subvención o la gestión interadministrativa convencional, tiene expreso reconocimiento en la normativa de contratos del sector público, precisamente para diferenciarla del régimen contractual ordinario y de sus exigencias de licitación competitiva.
Los servicios públicos locales: donde pervive el modelo clásico
Es en el ámbito local donde encontramos hoy el grueso de los servicios públicos en su concepción más clásica: titularidad pública y prestación directa por la Administración o por terceros contratados. La normativa de régimen local impone a los municipios la obligación de prestar determinados servicios básicos según su población —alumbrado público, limpieza viaria, abastecimiento de agua, transporte urbano, entre otros—, y faculta además a las entidades locales para reservarse en monopolio, mediante ley, tres servicios de especial importancia: el abastecimiento y depuración de aguas, la gestión de residuos y el transporte público de viajeros. Si tu empresa opera en alguno de estos sectores a nivel municipal, conviene revisar si el servicio en cuestión está sujeto a reserva, lo que condicionará decisivamente las posibilidades de participación privada.
Cómo te ayudamos desde LRB Tax & Legal
En LRB Tax & Legal analizamos la correcta calificación jurídica de los contratos de gestión de servicios públicos a los que tu empresa quiere optar, revisamos los pliegos para detectar una calificación contractual incorrecta o el reparto inadecuado del riesgo operacional, y te representamos en la impugnación de licitaciones cuando detectamos irregularidades. Si tu empresa está valorando presentarse a una licitación de gestión de servicios públicos, contacta con nuestro equipo.