Vender las participaciones de una sociedad cuyo activo son mayoritariamente inmuebles suele plantearse como una alternativa más ágil y, en apariencia, menos gravosa que vender los propios inmuebles directamente. Sin embargo, el legislador previó hace tiempo esta posible vía de elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, y estableció en el artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (Real Decreto Legislativo 4/2015) una norma antiabuso que, en determinados supuestos, obliga a tributar por la transmisión de valores como si se tratara de una transmisión directa de los inmuebles subyacentes. Conocer cuándo se activa esta norma es esencial antes de estructurar cualquier venta de participaciones de una sociedad con patrimonio inmobiliario relevante.
La regla general: la transmisión de valores está exenta
Como punto de partida, el artículo 314 del TRLMV establece que la transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, está exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Esta es la regla general que hace atractiva, desde el punto de vista fiscal, la venta de participaciones frente a la venta directa de inmuebles, que sí tributa por ITP (en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas) o por IVA, según los casos, además de por la plusvalía municipal.
La excepción: cuándo se «levanta el velo» fiscal de la sociedad
La propia norma prevé una excepción a esta exención cuando, mediante la transmisión de valores, se pretenda eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representan dichos valores. El artículo 314 establece dos supuestos en los que se presume, salvo prueba en contrario, esta intención elusiva, y en los que la transmisión tributa como transmisión de inmuebles: primero, cuando el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté formado, con carácter general, en al menos el 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, y el adquirente obtenga el control de la entidad o, teniendo ya el control, aumente su porcentaje de participación; y segundo, cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de la sociedad o de una ampliación de su capital, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido el plazo de tres años.
El requisito clave: inmuebles no afectos a actividad empresarial
El punto más relevante en la práctica —y el que con más frecuencia decide si una operación queda o no sujeta a la norma antiabuso— es que los inmuebles computen como «no afectos a actividades empresariales o profesionales». Este matiz es determinante en el sector inmobiliario: si la sociedad desarrolla una auténtica actividad de arrendamiento con la organización de medios exigida legalmente (con carácter general, la existencia de al menos una persona empleada a jornada completa dedicada a dicha gestión, en línea con el criterio que rige también en el ámbito de las sociedades patrimoniales), los inmuebles se consideran afectos a la actividad y, en principio, no computan a efectos de superar el umbral del 50% que activa la aplicación del artículo 314, aunque la calificación definitiva depende de un análisis de las circunstancias concretas de cada sociedad y de la interpretación que venga haciendo la Administración tributaria y los tribunales.
Por el contrario, cuando la sociedad se limita a poseer inmuebles sin una verdadera estructura de explotación —solares en espera de desarrollo, viviendas sin arrendar, inmuebles cedidos gratuitamente a los propios socios— el riesgo de que la venta de las participaciones se recalifique como transmisión de inmuebles es considerablemente mayor. Un análisis detallado de este mecanismo puede consultarse en la guía sobre transmisión de participaciones y artículo 314, que profundiza en los distintos supuestos de aplicación de la norma.
Qué significa «tributar como transmisión de inmuebles» en la práctica
Cuando resulta aplicable la excepción del artículo 314, la transmisión de las participaciones deja de estar exenta y tributa por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP-AJD, con el tipo impositivo que corresponda según la comunidad autónoma en la que radiquen los inmuebles y la naturaleza de estos, tomando como base imponible la parte proporcional del valor de los inmuebles que corresponda a los valores transmitidos, calculada según las reglas del propio impuesto. Esto puede suponer un incremento sustancial del coste fiscal de la operación frente al escenario de exención, y conviene tenerlo cuantificado desde las primeras fases de la negociación de la venta, ya que puede influir de forma directa en el precio finalmente pactado entre las partes.
Operaciones de venta de sociedades inmobiliarias: due diligence fiscal imprescindible
Tanto para el comprador como para el vendedor de participaciones de una sociedad con patrimonio inmobiliario relevante resulta imprescindible realizar una due diligence fiscal que analice, entre otros extremos, la composición exacta del activo de la sociedad, la existencia o no de una organización empresarial que permita calificar los inmuebles como afectos, el origen de las participaciones que se transmiten (si proceden o no de una aportación reciente de inmuebles) y el porcentaje de control que obtiene el adquirente tras la operación. Un error en este análisis puede suponer que el comprador asuma, sin saberlo, una contingencia fiscal relevante en concepto de ITP, dado que en determinados supuestos la Administración puede dirigirse contra el adquirente como sujeto pasivo del impuesto.
Diferencias con la transmisión directa de inmuebles
Conviene no confundir los efectos del artículo 314 con la fiscalidad de la venta directa de un inmueble: en la venta directa, además del ITP o el IVA que corresponda, se genera una ganancia patrimonial en el vendedor (en IRPF o en Impuesto sobre Sociedades según su naturaleza) y se devenga la plusvalía municipal. En la venta de participaciones que resulta gravada por aplicación del artículo 314, el ITP se calcula sobre el valor de los inmuebles subyacentes, pero la tributación de la ganancia obtenida por el vendedor de las participaciones sigue las reglas generales de tributación de la transmisión de valores (ganancia patrimonial en IRPF o renta en el Impuesto sobre Sociedades, con la eventual aplicación de la exención por doble imposición si el transmitente es una sociedad), lo que exige un análisis conjunto de ambos impuestos para valorar el coste fiscal total de la operación.
Preguntas frecuentes
¿Se aplica el artículo 314 si se transmite un porcentaje minoritario de participaciones?
Con carácter general, la excepción exige que el adquirente obtenga el control de la entidad o incremente su participación de control ya existente, por lo que la transmisión de un paquete minoritario que no otorgue el control normalmente no activa la norma antiabuso, salvo el supuesto específico de participaciones recibidas por aportación reciente de inmuebles.
¿Qué se entiende por obtener el control a estos efectos?
La norma remite a los supuestos de control societario previstos en la legislación mercantil, entendiéndose generalmente como la posesión, directa o indirecta, de más de la mitad de los derechos de voto de la entidad, sin perjuicio de otros supuestos asimilados.
¿El artículo 314 se aplica también a las herencias o donaciones de participaciones?
El artículo 314 está pensado para transmisiones onerosas de valores; las transmisiones lucrativas (herencias y donaciones) se rigen por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin perjuicio de que la composición inmobiliaria de la sociedad pueda tener relevancia a otros efectos, como la aplicación de la reducción por empresa familiar.
¿Puede el comprador exigir garantías al vendedor frente al riesgo del artículo 314?
Sí, es una práctica habitual en las operaciones de compraventa de sociedades con patrimonio inmobiliario incluir cláusulas de manifestaciones y garantías, e incluso retenciones de parte del precio, para cubrir la contingencia fiscal derivada de una eventual aplicación de esta norma por parte de la Administración.
Cómo te ayudamos desde LRB Tax & Legal
En LRB Tax & Legal analizamos el riesgo de aplicación del artículo 314 del TRLMV en operaciones de compraventa de participaciones de sociedades inmobiliarias, tanto desde la posición del vendedor como del comprador, realizando la due diligence fiscal necesaria y diseñando la estructura de la operación para minimizar contingencias. Si estás preparando la venta o la adquisición de una sociedad con patrimonio inmobiliario, contacta con nuestro equipo antes de firmar cualquier acuerdo vinculante.