En el Derecho civil, la costumbre es una fuente reconocida que puede aplicarse en defecto de ley. Muchas empresas asumen, por analogía, que ocurre lo mismo en su relación con la Administración: que ciertos «usos habituales» del sector o de la zona pueden invocarse frente a un funcionario cuando no existe norma escrita expresa. Es una asunción arriesgada, porque el papel de la costumbre en el Derecho administrativo es mucho más limitado —y distinto— de lo que cabría esperar.
Por qué la costumbre no funciona igual en el Derecho administrativo
La costumbre, por definición, son reglas creadas fuera del Estado, por la propia sociedad. En el Derecho administrativo esto plantea un problema constitucional de fondo: ¿puede la Administración decidir, en ausencia de ley, aplicando reglas creadas no por el Estado sino por grupos sociales concretos —comerciantes de una zona, vecinos de un pueblo—? La respuesta que se impone, por coherencia con el principio democrático, es negativa como regla general. Igual que ocurre en Derecho penal con el principio de legalidad, la posición constitucional de la Administración —que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, y cuya actuación debe poder controlarse judicialmente con parámetros jurídicos claros— hace difícil aceptar que decida conforme a reglas consuetudinarias no escritas y de origen incierto.
Qué hace realmente la Administración cuando no hay ley aplicable
Cuando, cumplida la reserva de ley correspondiente, no existe una norma escrita específica que regule la actuación administrativa (y tampoco existen principios jurídicos aplicables al caso), la Administración no recurre a la costumbre social, sino que decide discrecionalmente, con criterios de oportunidad: técnicos, de eficiencia, o incluso políticos, marcados por los órganos de dirección política, que cuentan con mayor legitimidad democrática que la propia Administración para fijar esos criterios. Esta solución es más coherente con el principio democrático que someter la actuación administrativa a reglas creadas por grupos sociales concretos que no representan al conjunto de la ciudadanía, y además aporta mayor seguridad jurídica que la incertidumbre inherente a la prueba y aplicación de una costumbre.
Para tu empresa, esto tiene una consecuencia práctica clara: si te enfrentas a una situación no regulada expresamente por ninguna norma, no es realista esperar que la Administración —o un tribunal— reconozca automáticamente un «uso tradicional del sector» como fuente vinculante de derechos. Lo habitual será que la Administración decida discrecionalmente, con los límites que ya hemos visto en entregas anteriores de esta serie: interdicción de la arbitrariedad, igualdad, motivación suficiente.
Cuándo sí importa la costumbre: la remisión expresa de la ley
Existe una situación distinta en la que la costumbre sí tiene relevancia jurídica directa: cuando una ley concreta remite expresamente a usos, costumbres o tradiciones para regular un aspecto específico de la actividad administrativa. En estos casos no hay una aplicación genérica y subsidiaria de la costumbre, sino una decisión consciente del legislador democrático de que ciertos criterios consuetudinarios son los adecuados para regular esa materia concreta. Existen varios ejemplos en el ordenamiento español: el régimen del concejo abierto, el aprovechamiento de bienes comunales conforme a normas consuetudinarias locales, o tribunales tradicionales como el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana, reconocidos por la legislación del Poder Judicial.
Estos supuestos son excepcionales y están expresamente previstos por ley. Fuera de ellos, invocar «la costumbre del sector» como argumento frente a la Administración tiene, en general, un recorrido jurídico muy limitado.
Por qué esto es relevante para la estrategia jurídica de tu empresa
Es habitual que, ante un requerimiento administrativo inesperado, una empresa argumente que «siempre se ha hecho así» o que «es una práctica habitual del sector» como defensa frente a la Administración. Aunque este argumento puede tener cierto peso en el contexto de la confianza legítima —si existe un precedente administrativo reiterado y no una mera costumbre social, como veremos en la próxima entrega de esta serie—, conviene no confundir ambas figuras: la costumbre social no vincula por sí misma a la Administración, mientras que el precedente administrativo (la propia Administración actuando de forma reiterada de una manera concreta) sí puede generar, bajo ciertas condiciones, una expectativa jurídicamente protegida.
Cómo te ayudamos desde LRB Tax & Legal
En LRB Tax & Legal ayudamos a distinguir, en la defensa de nuestros clientes frente a la Administración, entre argumentos basados en meros usos sociales —de escaso recorrido jurídico— y argumentos basados en precedentes administrativos reiterados o en remisiones legales expresas a la costumbre, que sí pueden sustentar una reclamación sólida. Si tu empresa se apoya en una práctica tradicional para defender su posición frente a la Administración, podemos ayudarte a valorar si ese argumento tiene verdadero recorrido jurídico.
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