Existe una idea muy extendida entre las empresas: si mi contraparte no es «oficialmente» la Administración, no me aplicará el Derecho administrativo, sino el Derecho civil o mercantil ordinario. Esta idea es, con frecuencia, errónea. El Derecho administrativo se aplica también, con matices, a sociedades mercantiles públicas, fundaciones dependientes de la Administración e incluso a empresas privadas que ejercen funciones públicas por delegación. Entenderlo correctamente puede ser determinante para saber qué régimen jurídico rige un contrato, una certificación o una reclamación. En LRB Tax & Legal analizamos con precisión esta cuestión antes de asesorar a nuestros clientes en sus relaciones con el sector público.
La regla general: un Derecho especial y propio de la Administración
Como convención mínima y prácticamente universal, el Derecho administrativo es el Derecho propio de la Administración pública: un Derecho especial, distinto del Derecho común que rige entre particulares, y estatutario, propio de las organizaciones encuadradas en la Administración. Esto tiene consecuencias muy concretas: si una empresa sufre un daño derivado del funcionamiento de un servicio público —por ejemplo, una caída provocada por el mal estado de una acera municipal— no se aplican las normas civiles sobre responsabilidad extracontractual, sino el régimen especial de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, tanto en lo relativo a los requisitos sustantivos para obtener la indemnización como en cuanto al procedimiento para reclamarla.
El Derecho administrativo regula tanto la organización interna de cada Administración (estatal, autonómica, local e institucional) como su funcionamiento —el ejercicio de sus potestades y las relaciones con los ciudadanos y empresas—, mediante un entramado de leyes y reglamentos generales (aplicables a todas las Administraciones) y sectoriales (aplicables a materias concretas como contratación, urbanismo, aguas o costas).
Cuando la Administración usa el Derecho privado
La correlación entre Administración pública y Derecho administrativo, sin embargo, no es absoluta. En determinadas situaciones, la propia Administración se rige por el Derecho común: bien porque no existe una ley específica que regule una determinada actuación administrativa (en cuyo caso se aplican las normas civiles, laborales o mercantiles generales), bien porque la Administración recurre deliberadamente a fórmulas de Derecho privado para ganar agilidad y flexibilidad —fenómeno conocido como «huida al Derecho privado»—.
Esta huida se manifiesta, sobre todo, en dos vías: la contratación de personal laboral (sometido al Estatuto de los Trabajadores, en lugar del régimen funcionarial) y la creación de sociedades mercantiles o fundaciones dependientes de la Administración, que actúan conforme al Derecho privado. Un ejemplo habitual es el de las empresas municipales de transporte o de aguas, constituidas como sociedades mercantiles cuyo capital pertenece íntegramente a un ayuntamiento.
Para las empresas que contratan con este tipo de entidades, resulta importante saber que, aunque formalmente actúen bajo Derecho privado, la formación de su voluntad —la decisión previa de comprar, contratar o adquirir— sigue rigiéndose, en muchos casos, por normas y controles de Derecho administrativo, mientras que el contenido sustantivo de la relación jurídica posterior sí se somete al Derecho común.
Los límites a la huida al Derecho privado
Este fenómeno de huida ha sido objeto de crítica constante y ha ido acumulando límites, tanto legales como jurisprudenciales, que toda empresa que se relaciona con sociedades mercantiles públicas o fundaciones del sector público debe conocer:
- Extensión reactiva: diversas leyes administrativas (régimen jurídico del sector público, procedimiento administrativo común, patrimonio de las Administraciones públicas, contratos del sector público, subvenciones) imponen la aplicación parcial de normas administrativas a sociedades y fundaciones formalmente privadas, cuando ejercen potestades administrativas, celebran contratos, gestionan bienes públicos o conceden subvenciones.
- Derecho europeo: el Derecho de la Unión Europea en materia de contratación y presupuestos se impone de forma directa a todas las entidades instrumentales de la Administración, desplazando la aplicación de las correspondientes normas de Derecho privado —lo que la doctrina denomina «extensión horizontal» del Derecho administrativo—.
- Control judicial: los tribunales han declarado que la creación de una sociedad mercantil o una fundación por parte de la Administración no impide la plena vigencia de los derechos fundamentales frente a esa entidad, en los mismos términos que rigen para la Administración que la crea.
Cuando el Derecho administrativo se aplica a empresas privadas
Más allá de las sociedades públicas, el Derecho administrativo se extiende también a empresas genuinamente privadas cuando estas ejercen funciones públicas por delegación o habilitación de la Administración. Es el caso de entidades colaboradoras y profesionales acreditados que emiten certificaciones oficiales con efectos frente a terceros: inspecciones técnicas de vehículos, certificaciones sobre instalaciones de gas, controles de adecuación ambiental, o determinados operadores del mercado eléctrico y gasista.
Para las empresas que actúan en este tipo de funciones, esta extensión —conocida como «adaptativa o sustitutiva»— tiene una finalidad concreta: garantizar a los ciudadanos y empresas destinatarias las mismas garantías que ofrece el Derecho administrativo frente a la Administración, con independencia de si quien ejerce la función es un sujeto público o privado. En la práctica, esto significa que la actividad de estas empresas colaboradoras puede quedar sometida a exigencias de motivación, transparencia y control judicial equivalentes a las de un verdadero acto administrativo, con las responsabilidades que ello conlleva frente a terceros.
Una expansión también vertical: más allá del Estado
El Derecho administrativo se proyecta, además, hacia arriba: hacia las organizaciones y redes que integran la Unión administrativa europea y hacia organismos internacionales. En sectores como el financiero, las autoridades españolas de supervisión bancaria, de seguros y de mercados de valores se integran en organismos europeos (Autoridad Bancaria Europea, Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación, Autoridad Europea de Valores y Mercados) y estos, a su vez, participan en organismos globales como el Comité de Basilea. Esta estructura multinivel produce estándares técnicos que, aunque carecen inicialmente de carácter jurídico vinculante, terminan aplicándose de forma efectiva por las entidades reguladoras de cada nivel, y condicionan directamente el cumplimiento normativo de empresas de sectores regulados.
Aplicación práctica para tu empresa
Antes de firmar un contrato, aceptar una certificación o valorar una reclamación frente a una entidad vinculada al sector público, recomendamos verificar siempre tres cuestiones: si la contraparte es formalmente Administración pública, una entidad instrumental con forma jurídico-privada, o una empresa privada habilitada para ejercer funciones públicas; qué normas administrativas le resultan aplicables pese a su naturaleza formalmente privada; y qué garantías —de motivación, transparencia y recurso— pueden invocarse frente a sus decisiones.
Cómo te ayudamos desde LRB Tax & Legal
En LRB Tax & Legal ayudamos a empresas a identificar correctamente el régimen jurídico aplicable a sus relaciones con sociedades públicas, fundaciones del sector público y entidades colaboradoras, evitando errores de calificación que pueden comprometer sus derechos. Si tu empresa contrata con este tipo de entidades o actúa como colaboradora de la Administración, nuestro equipo de asesoramiento jurídico empresarial puede ayudarte a definir el marco jurídico exacto de esa relación. Descubre también las diferencias entre Administración pública y sector público.
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