Ganancias de capital en convenios de doble imposición: inmuebles, acciones y participación sustancial

Las ganancias de capital en convenios de doble imposición siguen una regla general sencilla: las plusvalías de bienes inmuebles pueden gravarse en el Estado donde se encuentran, y las de casi cualquier otro bien solo en el Estado de residencia del transmitente. Las excepciones se concentran en las acciones de sociedades con sustrato inmobiliario, las participaciones sustanciales y los bienes afectos a un establecimiento permanente.

Claves del artículo

• Los convenios siguen, en términos generales, el artículo 13 del modelo de la OCDE.
• Solo se consideran ganancias de capital las derivadas de una enajenación efectiva; las plusvalías no realizadas quedan fuera.
• Los inmuebles pueden gravarse en el Estado donde están situados.
• Las plusvalías mobiliarias (valores, bienes muebles, derechos) se gravan, por regla general, solo en el Estado de residencia.
• Muchos convenios permiten gravar en la fuente las acciones con sustrato inmobiliario, y algunos la participación sustancial.
• El convenio fija quién puede gravar; cómo se calcula y se declara lo decide la normativa interna.

Qué se entiende por ganancia de capital en un convenio

Cuando un no residente sin establecimiento permanente reside en un país con convenio con España, hay que atender a lo que el convenio disponga sobre el reparto de la potestad tributaria. Para estos tratados, la ganancia de capital es solo la derivada de la enajenación o transmisión de un bien.

Por enajenación se entiende la transmisión efectiva, ya sea mediante venta, permuta, expropiación, aportación social, donación o transmisión por causa de muerte. Esto implica que los convenios contemplan únicamente ganancias realizadas: una simple revalorización contable, sin transmisión efectiva del bien o derecho, no es una ganancia de capital a estos efectos. Tampoco se incluyen los premios de lotería, cuyo régimen en los convenios es el de las rentas no especificadas.

Reglas de reparto de las ganancias de capital en convenios

Todos los convenios suscritos por España siguen las mismas pautas básicas:

• Las ganancias que un residente de un Estado obtiene por vender bienes inmuebles situados en el otro Estado pueden gravarse en este último.
• Las ganancias derivadas de cualquier otro bien solo pueden gravarse en el Estado de residencia del transmitente.

Esta segunda regla admite dos excepciones:

• Las ganancias de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente o base fija, incluida la venta del propio establecimiento, pueden gravarse en el Estado donde esté situado.
• Las procedentes de buques o aeronaves explotados en tráfico internacional solo se gravan, conforme al modelo de 2017, en el Estado de la empresa de navegación, aunque en la mayoría de los convenios vigentes prevalece todavía la sede de dirección efectiva.

En consecuencia, las plusvalías mobiliarias (valores, bienes muebles y derechos) se gravan, salvo las excepciones que veremos, exclusivamente por el Estado de residencia, lo que elimina el riesgo de doble imposición. Puede haber convenios que contemplen tributación compartida en la venta de acciones, como se ha analizado en consultas sobre los convenios con Brasil y Argentina.

Acciones con sustrato inmobiliario

La excepción más importante afecta a la transmisión de acciones o participaciones de sociedades cuyo valor procede, en gran parte, de inmuebles. Un número elevado de convenios, entre ellos los firmados con Alemania, Francia, Estados Unidos, Reino Unido, Portugal, Canadá, México, Chile, Bélgica, Irlanda, Japón o China, permiten la potestad compartida, y por tanto el gravamen en la fuente, cuando se enajenan acciones o participaciones de una sociedad:

• Cuyo activo principal está constituido por bienes inmuebles situados en el otro Estado.
• Cuyo valor procede en más de un 50%, directa o indirectamente, de inmuebles situados en dicho Estado.
• Que, directa o indirectamente, otorgan al propietario el derecho de disfrute de inmuebles situados en el otro Estado.

Novedad del modelo OCDE 2017 y del convenio multilateral

El modelo de la OCDE de 2017 y el convenio multilateral BEPS amplían la posibilidad de gravar las ganancias de acciones o participaciones comparables, incluidas las participaciones en sociedades de personas (partnerships) o fideicomisos (trusts), que procedan en más del 50%, directa o indirectamente, de inmuebles. La clave es el periodo de referencia: basta con que se supere ese umbral del 50% en cualquier momento durante los 365 días previos a la enajenación.

Casos resueltos por la Administración

• En el convenio con Suiza, cuando se excluyen los inmuebles afectos a una actividad económica, la transmisión de acciones se analiza de forma distinta.
• La transmisión de participaciones de una sociedad de personas alemana cuyo único activo es un inmueble en España ha sido objeto de consulta.
• Si en el momento de la disolución y liquidación de una sociedad española de promoción inmobiliaria el activo está formado fundamentalmente por tesorería, la ganancia de un socio residente en Suiza tributa solo en Suiza.
• No tributa en la fuente la cuota de liquidación de una sociedad española participada por una persona física residente en Suecia, según el convenio.

Participación sustancial: el umbral del 25%

Ciertos convenios, como los firmados con Arabia Saudí, Andorra, Argentina, Australia, Portugal o Francia, contemplan también la potestad compartida cuando se trata de acciones que forman parte de una participación sustancial. Esto ocurre si el transmitente, solo o con personas emparentadas, ha poseído directa o indirectamente, en cualquier momento de los doce meses previos a la venta, al menos el 25% del capital de la sociedad o acciones que den derecho al menos al 25% de sus beneficios.

La consecuencia práctica es doble. La venta de acciones sin participación sustancial está exenta tanto en la norma interna, para residentes comunitarios, como en la norma bilateral. En cambio, superado el 25% pueden aparecer obligaciones de tributación en la fuente. En el convenio con Francia, la noción de parentesco que opera como excepción a la exención no comprende el vínculo colateral, según el criterio de la Administración.

Cálculo de la ganancia y régimen aplicable

Los convenios no contienen reglas específicas sobre el cálculo. Los comentarios al modelo de la OCDE indican que la ganancia se obtiene por diferencia entre el valor de enajenación y el de adquisición, que incluye los gastos de mejora y los inherentes a la transmisión, deducidas las amortizaciones. Pero el cálculo se hace con la normativa interna de cada Estado.

Lo mismo ocurre con el régimen: el convenio solo fija quién puede gravar, y deja que cada Estado decida si lo hace y cómo. En el IRNR, las ganancias patrimoniales obtenidas por no residentes sin establecimiento permanente, personas físicas o entidades con las que exista intercambio efectivo de información, tributan al 19%.

Retención en la venta de inmuebles

Si un no residente sin establecimiento permanente transmite un inmueble, el adquirente está obligado a practicar retención sobre la contraprestación. En cambio, no existe esa obligación cuando se transmiten acciones o participaciones de una entidad con sustrato inmobiliario. Esta asimetría es una de las razones por las que conviene revisar con cuidado la declaración del propio contribuyente.

Ejemplo práctico

Una persona física residente en un país con convenio vende por 500.000 euros acciones de una sociedad española cuyo activo está formado en un 70% por inmuebles situados en España, y había poseído un 30% del capital en los doce meses previos. Si el convenio contiene la cláusula de sustrato inmobiliario, España puede gravar la plusvalía como Estado de la fuente. Si en cambio la sociedad tuviera su activo mayoritariamente en tesorería y el convenio no contemplase participación sustancial, la ganancia tributaría solo en el Estado de residencia. El resultado depende del texto del convenio, de su versión actualizada por el convenio multilateral y del cómputo de los umbrales.

Otras precisiones relevantes

• Los derechos federativos de un jugador transmitidos por un club no residente a una entidad residente en España generan una ganancia sujeta al IRNR, por tener contenido económico y ser ejercitables en España.
• En ganancias lucrativas por herencia o donación a favor de entidades no residentes, la Administración aplica la norma bilateral de ganancias de capital, aunque la Audiencia Nacional las ha calificado como otras rentas.
• En criptomonedas, es esencial determinar si la renta se obtiene en España, atendiendo a la situación de los activos.
• La transmisión de listas de clientes y datos operativos se trata como cánones y no como ganancias de capital.
• Una cadena de transmisiones entre sociedades de un grupo para invocar una exención de convenio ha sido considerada un conflicto en la aplicación de la norma.

Errores frecuentes y riesgos en inspecciones

• Aplicar la regla general de residencia exclusiva a acciones con sustrato inmobiliario sin comprobar el umbral del 50%.
• No computar los 365 días previos a la enajenación para medir el activo inmobiliario.
• Olvidar la participación sustancial y el cómputo de las personas emparentadas.
• Confundir cálculo y potestad: el convenio dice quién grava, no cómo se calcula.
• Utilizar cadenas de sociedades para eludir la tributación, con el riesgo de conflicto en la aplicación de la norma.
• No acreditar la residencia con el certificado correspondiente.

Un expediente con valoraciones, balances y análisis del activo permite defender el tratamiento aplicado. Para estos casos puede apoyarse en especialistas en IRNR y no residentes y, para determinar el valor de las participaciones o del activo inmobiliario, en un informe pericial de ValiTax.

Preguntas frecuentes

¿Necesita asesoramiento?

Si necesita asesoramiento tributario o apoyo en comprobaciones e inspecciones fiscales en relación con la tributación de las ganancias de capital de no residentes en los convenios de doble imposición, consulte con LRB Tax & Legal. Y si precisa un análisis o informe pericial sobre la aplicación de la norma o de cualquier beneficio fiscal, puede solicitarlo a ValiTax Informes Periciales.