No toda actividad del Estado se ejerce a través de organismos públicos. Existe todo un universo de entidades con forma jurídico-privada —sociedades mercantiles, fundaciones— que, sin embargo, están sujetas a un conjunto cada vez más denso de reglas de Derecho administrativo. Para una empresa que contrata, invierte junto a, o compite con estas entidades, entender dónde termina el Derecho privado y dónde empieza el público resulta decisivo.
Sociedades mercantiles estatales: forma privada, control público
Se considera sociedad mercantil estatal aquella en la que la Administración General del Estado ostenta una participación superior al 50% del capital social, o un control efectivo directo o indirecto conforme a los criterios de la normativa mercantil. La regulación administrativa aplicable establece principios de gestión, reglas sobre creación y liquidación —cuya autorización corresponde al Consejo de Ministros—, el régimen de responsabilidad de los consejeros designados por el Estado, la tutela de la Administración matriz (que puede impartir instrucciones a la sociedad) y reglas presupuestarias, contables y de personal. Agencia EFE, Navantia, AENA o TRAGSA son ejemplos conocidos.
El límite infranqueable: no pueden ejercer autoridad pública (salvo excepción legal expresa)
La regla general prohíbe que las sociedades mercantiles estatales dispongan de facultades que impliquen ejercicio de autoridad pública, aunque la ley puede atribuírselas excepcionalmente. Cuando esto ocurre, ese ejercicio queda sometido, en todo caso, al Derecho administrativo. Esta cuestión genera un intenso debate doctrinal sobre qué debe entenderse por «potestad pública» y ha sido objeto de crítica por el riesgo que supone para las garantías de quienes se relacionan con estas sociedades. Para tu empresa, el mensaje práctico es este: si una sociedad mercantil de titularidad estatal te impone una decisión con apariencia de autoridad —una obligación, una sanción encubierta—, conviene revisar si existe habilitación legal expresa para ese ejercicio excepcional, porque de lo contrario esa actuación podría carecer de cobertura jurídica.
Control excluyente y control concurrente: dos escenarios distintos
No todas las sociedades mercantiles estatales tienen el mismo grado de participación pública. Existen sociedades de accionariado público excluyente, cuyo capital es enteramente estatal, y sociedades de accionariado concurrente, con participación privada junto a la pública. Esta distinción tiene relevancia directa en materia de contratación pública, en particular respecto de la posibilidad de que la Administración realice encargos directos a estas sociedades como «medios propios personificados», sin necesidad de licitación. Si tu empresa compite en un sector donde opera una sociedad pública de este tipo, conviene vigilar si recibe encargos directos que deberían haber salido a concurso.
Fundaciones del sector público estatal: fines de interés general sin potestades
Las fundaciones del sector público estatal deben constituirse bajo control directo o indirecto de la AGE y desarrollar su actividad sin ánimo de lucro, en el marco competencial de las entidades públicas que las fundaron. A diferencia de las sociedades mercantiles estatales, la ley es tajante: estas fundaciones no pueden ejercer potestades públicas, sin excepción posible. Su actividad debe limitarse a coadyuvar a los fines de sus fundadoras, sin asumir sus competencias propias salvo previsión legal expresa. Ejemplos son el Centro Nacional de Investigaciones Oncológicas o la Fundación Lázaro Galdiano. Si te relacionas con una fundación del sector público, ten presente que cualquier actuación con apariencia de potestad pública por su parte carece, por definición legal, de cobertura.
Consorcios y fondos sin personalidad jurídica
Los consorcios estatales permiten a la AGE cooperar con Administraciones de distinto nivel —e incluso con entidades privadas— para desarrollar actividades de interés común, mediante la creación de una persona jurídica nueva regida, con carácter general, por Derecho administrativo. La Casa de América o el Instituto de Astrofísica de Canarias son ejemplos, aunque esta figura se utiliza con mucha mayor intensidad en el ámbito local. Por su parte, los fondos estatales sin personalidad jurídica —como los creados para apoyar la solvencia de empresas estratégicas o para la recapitalización tras el Covid— no son propiamente entidades organizativas: son simples cauces presupuestarios para canalizar recursos hacia finalidades específicas, sin estructura administrativa propia ni capacidad de actuar como sujeto de derecho.
Cómo te ayudamos desde LRB Tax & Legal
En LRB Tax & Legal analizamos la naturaleza exacta de las sociedades mercantiles estatales, fundaciones y consorcios con los que tu empresa se relaciona, revisando en particular la validez de sus actuaciones cuando pretenden ejercer potestades públicas o realizar encargos directos que deberían competir en el mercado. Si necesitas revisar una relación contractual con una entidad de este tipo, contacta con nuestro equipo.