Qué operaciones están amparadas por el régimen especial de neutralidad fiscal

Cuando una empresa se plantea una fusión, una escisión o cualquier otra operación de reestructuración, una de las primeras preguntas que surge es si esa operación puede beneficiarse del régimen especial de neutralidad fiscal regulado en el Título VII, Capítulo VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS art. 76 a 89). Este régimen permite diferir la tributación de las rentas que se ponen de manifiesto en la operación, evitando que la fiscalidad se convierta en un obstáculo para reorganizar la actividad empresarial.

Sin embargo, no todas las operaciones de concentración o reorganización societaria quedan amparadas automáticamente. La LIS delimita de forma precisa qué tipos de operaciones pueden acogerse a este régimen especial de neutralidad fiscal y qué requisitos deben cumplir. En este artículo repasamos, operación por operación, cuáles son las modalidades reconocidas por la norma.

1. Fusión

La fusión es, probablemente, la operación de reestructuración más conocida. La LIS (art. 76.1) reconoce varias modalidades:

• Fusión por absorción. Una o varias entidades (absorbidas) transmiten en bloque su patrimonio social a otra entidad ya existente (absorbente), como consecuencia de su disolución sin liquidación. A cambio, los socios de las absorbidas reciben valores representativos del capital de la absorbente, pudiendo existir además una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal de dichos valores.
• Fusión por constitución de una nueva entidad. Dos o más entidades transmiten en bloque la totalidad de su patrimonio a una entidad de nueva creación, extinguiéndose las anteriores sin liquidación y atribuyendo a sus socios participaciones en la nueva sociedad.
• Fusión de entidad totalmente participada (fusión impropia). Una entidad transmite su patrimonio, como consecuencia de su disolución sin liquidación, a la entidad que ya posee la totalidad de sus valores representativos del capital social. Al no existir socios externos que deban recibir nuevas participaciones, el procedimiento mercantil se simplifica notablemente.
• Fusiones especiales, como la absorción de sociedad íntegramente participada u operaciones asimiladas a la fusión reguladas en la normativa mercantil (RDL 5/2023).

Un aspecto relevante es que, aunque estas operaciones se definan a efectos fiscales conforme a la LIS, existe una correlación directa con los conceptos mercantiles de fusión regulados en el RDL 5/2023, lo que aporta seguridad jurídica a la hora de calificar la operación.

2. Escisión

La escisión, tanto total como parcial, es la operación inversa a la fusión: en lugar de concentrar patrimonios, se trata de segregarlos. Para que una escisión quede amparada por el régimen especial, uno de los requisitos más exigentes —y más analizados por la Dirección General de Tributos— es que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad autónomas y no simples elementos patrimoniales aislados.

Así, no se admite el régimen especial en escisiones que:

• Segreguen elementos patrimoniales que no constituyen por sí mismos una rama de actividad (por ejemplo, activos inmobiliarios sueltos o participaciones minoritarias).
• Tengan como finalidad real facilitar la separación de socios o la venta posterior de participaciones, en lugar de responder a una auténtica reorganización de la actividad económica.

Además, la doctrina administrativa advierte que la concatenación de operaciones (por ejemplo, una aportación no dineraria seguida de una escisión financiera) que produzca el mismo resultado que una escisión parcial no amparada, tampoco puede beneficiarse del régimen especial, incluso si cada operación individual pareciera cumplir los requisitos formales.

3. Aportación no dineraria de ramas de actividad

Esta operación consiste en aportar a otra entidad, a cambio de valores representativos de su capital social, una o varias ramas de actividad. El concepto de rama de actividad es clave: debe tratarse de un conjunto de elementos patrimoniales que constituyan una unidad económica capaz de funcionar por sus propios medios, no una mera suma de activos y pasivos sin coherencia funcional.

Junto a esta figura, la LIS regula también las aportaciones no dinerarias especiales, aplicables cuando el aportante pasa a participar, tras la aportación, en al menos el 5% de los fondos propios de la entidad que recibe la aportación, cumpliéndose determinados requisitos adicionales sobre la naturaleza de los elementos aportados.

La casuística administrativa es abundante en este ámbito: por ejemplo, no se admite el régimen especial cuando se aportan bienes junto con una rama de actividad si esos bienes no están afectos a la misma, ni cuando la aportación responde únicamente a preparar una operación posterior (como una escisión financiera) que por sí sola no cumpliría los requisitos del régimen.

4. Canje de valores

El canje de valores es la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, entregando a los socios que aportan sus participaciones valores representativos del capital de la entidad adquirente (y, en su caso, una compensación dineraria que no exceda del 10% del valor nominal).

Algunos matices relevantes que ha ido perfilando la doctrina administrativa:

• No hay canje de valores si la entidad adquirente ya ostentaba con anterioridad la mayoría de los derechos de voto en la participada.
• Sí se admite el canje cuando la aportación de una participación inferior al 50% permite alcanzar dicho porcentaje sumando la participación previa de la entidad dominante.
• La deuda contraída para adquirir las acciones aportadas puede aportarse también, siempre que esté directamente vinculada a la financiación de esas acciones.

El canje de valores tiene efectos tanto a nivel de la entidad adquirente como de los socios que aportan su participación, quienes pueden diferir la renta generada siempre que se cumplan las condiciones del régimen especial (LIS art. 80 y 81).

5. Cambio de domicilio social

El régimen especial de neutralidad fiscal también resulta aplicable al cambio de domicilio social de un Estado miembro de la Unión Europea a otro, cuando la operación afecta a una Sociedad Europea (SE) o a una Sociedad Cooperativa Europea (SCE), respecto de los bienes y derechos situados en territorio español que queden posteriormente afectos a un establecimiento permanente en dicho territorio (LIS art. 76.7).

Las consecuencias fiscales dependen de si el cambio de domicilio implica o no un cambio de residencia fiscal:

• Si no hay cambio de residencia fiscal, la operación carece de efectos en el Impuesto sobre Sociedades, aunque podría generar un riesgo de doble residencia en el otro Estado, que debería resolverse conforme al convenio de doble imposición aplicable.
• Si hay cambio de residencia fiscal hacia otro Estado miembro, el régimen de diferimiento se aplica respecto de los bienes y derechos que permanezcan afectos a un establecimiento permanente en España.
• Si el cambio de residencia no deja bienes afectos a un establecimiento permanente en España, puede generarse un gravamen sobre las plusvalías latentes, si bien la normativa permite, en determinados casos, fraccionar el pago de la deuda tributaria resultante en quintas partes anuales iguales.

6. Supuestos particulares de reestructuración de empresas

Más allá de las operaciones «puras» anteriores, la práctica societaria plantea con frecuencia combinaciones y supuestos particulares que también pueden ampararse en el régimen especial, siempre que respondan a una auténtica reorganización empresarial. Un caso típico es la reorganización por sectores de actividad: cuando uno o varios accionistas participan, directa o indirectamente, en distintas sociedades que desarrollan actividades diferentes, y se pretende ordenar esas participaciones agrupándolas por sectores, ya sea mediante sociedades holding, fusiones seguidas de escisiones totales, o escisiones financieras seguidas de fusión.

En todos estos supuestos particulares, el elemento común y determinante es la existencia de motivos económicos válidos distintos de la mera ventaja fiscal. La Administración tributaria analiza con especial atención las operaciones concatenadas, negando el régimen especial cuando el resultado final —aunque se alcance a través de varias operaciones formalmente correctas— sea equivalente al de una operación aislada que, por sí sola, no cumpliría los requisitos legales (por ejemplo, una escisión parcial de elementos que no constituyen rama de actividad).

Por qué es importante analizar cada operación antes de ejecutarla

Como se ha visto, el hecho de que una operación encaje formalmente en alguna de estas categorías no garantiza, por sí solo, la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal. Es imprescindible acreditar la existencia de motivos económicos válidos y verificar que se cumplen todos los requisitos sustantivos exigidos por la LIS, así como valorar los efectos indirectos de la operación (ITP y AJD, IVA, IIVTNU), que en las operaciones de reestructuración suelen quedar exentos o no sujetos, pero que conviene confirmar caso por caso.

En LRB Tax & Legal analizamos la viabilidad fiscal de cada operación de reestructuración empresarial —fusiones, escisiones, aportaciones no dinerarias, canjes de valores y cambios de domicilio social— desde una perspectiva integral, combinando la normativa mercantil y fiscal con la experiencia práctica ante la Administración. Si su empresa está valorando una operación de este tipo, en LRB Tax & Legal podemos ayudarle a diseñarla con la máxima seguridad jurídica. Este artículo tiene carácter divulgativo y no constituye asesoramiento fiscal vinculante; para valorar su caso concreto, contacte con nuestro equipo.