Cuando una sociedad participada por un socio no residente en España se ve inmersa en una fusión, escisión o canje de valores, surge de inmediato una pregunta que no siempre tiene una respuesta sencilla: ¿tributa ese socio en España por la renta que se pone de manifiesto al canjear sus títulos? La respuesta depende de un entramado de normas —Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (LIRNR), Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) y, en muchos casos, el convenio para evitar la doble imposición aplicable— que conviene analizar con detalle antes de acometer cualquier operación de reestructuración empresarial con socios extranjeros.
En este artículo explicamos, desde una perspectiva práctica y divulgativa, cómo se determina la ganancia o pérdida patrimonial del socio no residente en una reestructuración empresarial, cuándo se aplica el diferimiento del régimen especial de neutralidad fiscal y en qué supuestos España conserva —o pierde— la potestad para gravar esa renta.
El régimen general: la renta del socio no residente en el canje de valores
En toda operación de fusión, absorción o escisión total o parcial, a nivel de los socios se produce en la práctica un canje de valores: el socio entrega su participación en la entidad transmitente y recibe a cambio valores de la entidad adquirente. Si esa operación no se acoge al régimen fiscal especial de reestructuraciones, el tratamiento difiere según la naturaleza del socio:
- Socio persona jurídica de la entidad absorbida o escindida: se genera una renta por la diferencia entre el valor de mercado de los valores recibidos de la adquirente y el valor contable (o, en su caso, fiscal) de los valores entregados, sin perjuicio de la posible exención del 95% de esa renta si se cumplen los requisitos legales.
- Socio persona física residente: se genera una ganancia o pérdida patrimonial por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos entregados y el valor de mercado de los títulos, numerario o derechos recibidos.
- Socio persona física o entidad no residente en territorio español: esta misma regla de determinación de la renta se aplica de forma expresa por remisión de la LIRNR art.24, que reproduce el criterio de la normativa del IRPF para calcular la ganancia o pérdida patrimonial que aflora en el canje.
Es decir, el punto de partida es idéntico al de un socio residente: la renta se calcula por diferencia entre el valor de adquisición de la participación entregada y el valor de mercado de lo recibido a cambio. La singularidad para el socio no residente no está tanto en el cálculo de la renta, sino en si España tiene o no potestad para someterla a tributación, y en si esa tributación puede diferirse en el tiempo.
El régimen especial de neutralidad fiscal y su extensión al no residente
Cuando la operación de fusión, escisión o canje de valores se acoge al régimen fiscal especial regulado en la LIS, el tratamiento cambia sustancialmente: no se genera ninguna renta computable en el socio en el momento del canje, ya que la tributación de la plusvalía latente se difiere hasta el momento en que ese socio transmita de forma definitiva los valores recibidos de la entidad adquirente. Este diferimiento, que es la esencia del régimen de neutralidad fiscal, resulta también aplicable a los sujetos pasivos del IRNR en los términos previstos en la normativa, siempre que se cumplan los requisitos y condiciones exigidos para el régimen especial.
Ahora bien, la aplicación práctica del diferimiento al socio no residente exige un análisis adicional que no se plantea con socios residentes: ¿conserva España, tras la operación, un punto de conexión suficiente para gravar esa renta diferida en el futuro? Si la respuesta es negativa, diferir la tributación equivaldría, en la práctica, a renunciar definitivamente a gravarla.
La clave: el punto de conexión tras la operación
La regla general de diferimiento parte de la premisa de que el socio conserva su residencia en España, de modo que la Hacienda Pública mantiene la capacidad de gravarlo en el futuro por obligación personal de contribuir. Cuando el socio es no residente, esa lógica se traslada a un criterio distinto: lo relevante es si, tras la reestructuración, el socio sigue teniendo una vinculación con una entidad residente en territorio español que permita gravar la futura transmisión por obligación real.
De la doctrina y la práctica administrativa en este ámbito se extraen, entre otros, los siguientes supuestos relevantes:
1. Socio no residente que pasa a serlo de otra entidad residente en España
Este es el supuesto donde el diferimiento opera con mayor naturalidad. Si, tras el canje, el socio no residente se convierte en socio de otra entidad igualmente residente en territorio español, el fisco español no pierde la capacidad para gravar la renta diferida, puesto que ese socio seguirá tributando por obligación real de contribuir cuando transmita su nueva participación. La aplicación práctica del diferimiento tiene especial relevancia cuando no existe convenio para evitar la doble imposición con el Estado de residencia del socio, ya que la normativa interna permite entonces gravar la plusvalía futura. Si existe convenio, lo habitual es que este atribuya la potestad de gravamen al Estado de residencia del socio, salvo cláusulas específicas —frecuentes en materia de participaciones significativas en sociedades con activos inmobiliarios o participaciones relevantes— que reserven a España la capacidad de gravamen.
2. Dilución o incremento del porcentaje de participación
Un aspecto especialmente delicado se produce cuando el canje de valores altera el porcentaje de participación del socio no residente en la entidad. Si, como consecuencia del canje, el socio diluye su porcentaje por debajo de umbrales relevantes para el convenio aplicable (por ejemplo, del 25% que algunos convenios fijan para permitir gravar en España la transmisión de participaciones significativas), aplicar sin más el diferimiento puede suponer renunciar de facto a gravar en el futuro esa renta. A la inversa, si el canje incrementa el porcentaje de participación por encima de esos umbrales, se plantea si resulta correcto atraer a tributación en España la totalidad de la plusvalía futura o solo la parte generada con posterioridad a la operación.
3. Entidad adquirente y socios no residentes, dentro o fuera de la Unión Europea
Cuando tanto la entidad adquirente como el socio residen en un Estado miembro de la Unión Europea, el diferimiento conduce habitualmente a la no sujeción en España, en aplicación de la Directiva 2009/133/CE, dado que tras la operación se pierde el punto de conexión con el socio, que pasa a serlo de una entidad residente en otro Estado. No obstante, cuando España sí tiene competencia para gravar a ese socio por la transmisión de su participación en la entidad residente, dicha capacidad puede mantenerse mediante los instrumentos de asistencia mutua en materia de cobro de créditos tributarios previstos en la normativa comunitaria (Directiva 2010/24/UE), de forma que la tributación se traslada al momento en que el socio transmita definitivamente los nuevos valores. Este es el criterio sostenido por la Dirección General de Tributos en consulta de 15 de junio de 2023.
Si la entidad adquirente reside en la Unión Europea pero el socio reside fuera de ella, la operación queda sujeta en España al no estar amparada por la Directiva, salvo que un convenio para evitar la doble imposición atribuya la potestad de gravamen al Estado de residencia del socio. Y si tanto la entidad adquirente reside fuera de la Unión Europea como el socio dentro de ella, puede darse la no sujeción por pérdida del punto de conexión, aunque la renta puede resultar exenta si se cumplen los requisitos de la exención por doble imposición prevista para socios residentes en la Unión Europea o el Espacio Económico Europeo (LIRNR art.14.1.c).
Aportaciones no dinerarias y otras operaciones de reestructuración
El mismo principio de diferimiento condicionado a la conservación del punto de conexión se aplica en otras operaciones de reestructuración, como las aportaciones no dinerarias de rama de actividad o de elementos patrimoniales. La normativa exige, con carácter general, que la entidad que recibe la aportación sea residente en España o, si es no residente, que actúe mediante un establecimiento permanente en territorio español al que se afecten los elementos aportados. Solo así se garantiza que la Hacienda Pública conserva la posibilidad de gravar en el futuro la renta que se difiere en el momento de la aportación.
Qué debe revisar el socio no residente antes de una reestructuración
A la vista de lo anterior, el socio no residente que participa, directa o indirectamente, en una sociedad española inmersa en un proceso de fusión, escisión o canje de valores debería analizar, antes de ejecutar la operación, al menos los siguientes aspectos:
- Su Estado de residencia fiscal y la existencia (o no) de convenio para evitar la doble imposición con España, así como el reparto de potestad tributaria que ese convenio establece para las plusvalías derivadas de participaciones en entidades españolas.
- Si tras la operación conserva o pierde su vinculación con una entidad residente en territorio español, lo que determina si España mantiene capacidad de gravamen futura sobre la renta diferida.
- Si el canje modifica su porcentaje de participación de forma que se superen o se pierdan umbrales relevantes a efectos del convenio aplicable.
- Si resulta de aplicación alguna exención, como la prevista para socios residentes en la Unión Europea o el Espacio Económico Europeo que cumplan los requisitos de participación significativa.
- La documentación acreditativa del valor de adquisición de los títulos entregados, elemento imprescindible para calcular correctamente la ganancia o pérdida patrimonial cuando finalmente se materialice la tributación.
Conclusión
La tributación del socio no residente en una reestructuración empresarial no se agota en la simple aplicación de la LIRNR art.24: exige combinar esa norma con el régimen especial de neutralidad fiscal de la LIS, con las reglas de residencia de las entidades intervinientes y con el convenio para evitar la doble imposición que, en su caso, resulte aplicable. Un análisis inadecuado de estos factores puede derivar en una tributación no prevista, en la pérdida de un diferimiento legítimo o, peor aún, en contingencias fiscales que aflorarán años después, cuando el socio transmita definitivamente su participación.
En LRB Tax & Legal analizamos caso por caso la situación de cada socio, residente o no residente, antes de estructurar una fusión, escisión o canje de valores, para anticipar el tratamiento fiscal aplicable y optimizar la operación dentro del marco legal vigente. Este artículo tiene una finalidad meramente divulgativa y no constituye asesoramiento fiscal para un caso concreto: si su empresa está valorando una reestructuración con socios no residentes, contacte con nuestro equipo para un análisis personalizado.
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