Introducción: una sentencia que cambia el mapa de las reorganizaciones empresariales
El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de gran calado para todos los grupos empresariales que planifiquen o hayan realizado operaciones de reestructuración societaria. La STS 15-1-26 (EDJ 502327) resuelve una de las cuestiones más discutidas en el ámbito del régimen especial de reorganizaciones empresariales del Impuesto sobre Sociedades: si el límite legal a la compensación de bases imponibles negativas (BIN) también se aplica cuando estas pérdidas ya existían en la entidad adquirente antes de una fusión inversa, y no únicamente en la transmitente, que es el supuesto que la norma contempla de forma literal.
En LRB Tax & Legal analizamos a continuación el contenido de esta doctrina jurisprudencial, su alcance práctico y las precauciones que deben adoptar las empresas que planteen este tipo de operaciones.
¿Qué es una fusión inversa?
En una fusión ordinaria, la sociedad matriz o dominante absorbe a su filial. En una fusión inversa, el esquema se invierte: es la sociedad filial (adquirente a efectos fiscales, aunque jurídicamente actúe como absorbente) la que absorbe a otra entidad del mismo grupo, habitualmente por motivos organizativos, operativos o de simplificación societaria. Estas operaciones, cuando cumplen los requisitos legales, pueden acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal previsto para las reorganizaciones empresariales, evitando la tributación inmediata de las plusvalías generadas por la operación.
El límite a la compensación de bases imponibles negativas en el régimen especial
La normativa del Impuesto sobre Sociedades prevé, para el régimen especial de reorganizaciones empresariales, un límite destinado a evitar el doble aprovechamiento de pérdidas fiscales. En síntesis, si las pérdidas que dieron lugar a unas bases imponibles negativas ya fueron aprovechadas económicamente por los socios (por ejemplo, mediante la deducción de pérdidas por deterioro de la participación o por la generación de rentas negativas en su transmisión), no cabe que esas mismas pérdidas se vuelvan a compensar en sede de la sociedad que las generó, ahora integrada en otro grupo.
Ahora bien, la letra de la norma se refiere expresamente a las bases imponibles negativas de la sociedad transmitente que se subrogan en la adquirente como consecuencia de la fusión. La duda que resuelve el Tribunal Supremo es si ese mismo límite alcanza también a las bases imponibles negativas que la entidad adquirente ya tenía generadas con anterioridad, en el marco de una fusión inversa.
El caso analizado por el Tribunal Supremo
El supuesto de hecho resuelto por la sentencia puede resumirse así:
- Una sociedad con bases imponibles negativas pendientes de compensar es adquirida por un grupo fiscal.
- Una vez integrada en el grupo y en su régimen de consolidación fiscal, esa sociedad realiza una fusión inversa, absorbiendo a otra entidad del propio grupo con capacidad de generar beneficios, acogiéndose al régimen especial de reorganizaciones empresariales.
- En la autoliquidación consolidada del grupo, se compensan las bases imponibles negativas de la sociedad absorbente con bases imponibles positivas, tanto propias como de otras entidades del grupo.
- La Administración tributaria, tras una inspección, niega esa compensación al apreciar un doble aprovechamiento de pérdidas: las pérdidas que originaron las bases imponibles negativas ya habían sido deducidas por los socios anteriores de la sociedad, mediante pérdidas por deterioro de la participación o pérdidas derivadas de su transmisión.
- La sociedad recurre alegando que el supuesto no está expresamente recogido en la normativa, puesto que quien tiene las bases imponibles negativas es la entidad adquirente, y no la transmitente, que es el supuesto que sí contempla literalmente el precepto.
La doctrina fijada por el Tribunal Supremo
El Alto Tribunal parte de reconocer que la letra de la norma —tanto nacional como comunitaria— únicamente contempla de forma expresa la subrogación de la entidad adquirente en las bases imponibles negativas de la transmitente. Sin embargo, concluye que una interpretación puramente literal de la norma frustraría la finalidad de neutralidad fiscal que inspira el régimen especial de reorganizaciones empresariales, y daría lugar a resultados incoherentes en función de la forma mercantil elegida para articular la operación (fusión directa frente a fusión inversa).
El razonamiento del Tribunal Supremo se apoya en los siguientes elementos:
- La finalidad de la limitación legal es evitar que unas mismas pérdidas fiscales se aprovechen dos veces: primero por los socios (vía deterioro de la participación o pérdida en su transmisión) y después por la propia sociedad que las generó, una vez integrada en un nuevo grupo.
- Esa finalidad debe cumplirse con independencia de si la reorganización se instrumenta como una fusión directa o como una fusión inversa, ya que el resultado económico del doble aprovechamiento de pérdidas es idéntico en ambos casos.
- La neutralidad fiscal del régimen especial exige que el tratamiento tributario no dependa de la forma mercantil concreta elegida para llevar a cabo la operación.
En consecuencia, el Tribunal Supremo fija como doctrina que la limitación a la compensación de bases imponibles negativas se aplica también a los supuestos de fusión inversa, cuando las pérdidas que las originaron ya hubieran sido consumidas o aprovechadas por los socios o partícipes anteriores, aun cuando ese supuesto concreto no figure de forma expresa en la redacción literal del precepto.
Los votos particulares
La sentencia no es unánime. Existen dos votos particulares que discrepan del criterio mayoritario por varios motivos:
- Consideran que no se trata propiamente de un supuesto de subrogación, que es el mecanismo al que la norma vincula la limitación.
- Entienden que el supuesto de la fusión inversa no está previsto en la normativa aplicable.
- Señalan que el criterio adoptado por la mayoría recurre, en la práctica, a una analogía, expresamente prohibida en el ámbito tributario para fundamentar la extensión de límites y obligaciones no previstos en la ley.
Este debate interno anticipa que la cuestión seguirá generando controversia doctrinal y, previsiblemente, nuevos pronunciamientos en supuestos con matices distintos.
Relación con el criterio de automatismo de la limitación
Conviene recordar que el propio Tribunal Supremo ya había establecido, en una sentencia anterior (TS 10-12-21, EDJ 780352), que la limitación a la compensación de bases imponibles negativas se aplica de forma automática, sin que sea necesario verificar en cada caso si el socio anterior efectivamente aprovechó fiscalmente la pérdida que determinaría la doble compensación. La sentencia de 15 de enero de 2026 se apoya en esa misma lógica de automatismo, extendiendo ahora su aplicación al supuesto de la fusión inversa.
No obstante, cabe matizar que la Dirección General de Tributos ha admitido, en consulta posterior (DGT CV 2-1-25), que si los socios anteriores de la transmitente no llegaron a deducirse las pérdidas por deterioro o las rentas negativas generadas en la transmisión de las participaciones, al no producirse un doble aprovechamiento real, no procede aplicar la limitación. Este matiz resulta relevante a efectos de valorar cada operación concreta, más allá del automatismo general fijado por el Tribunal Supremo para los casos en que sí existió aprovechamiento previo.
Implicaciones prácticas para las empresas
Esta doctrina jurisprudencial tiene consecuencias directas para cualquier grupo empresarial que valore realizar una operación de reestructuración societaria mediante fusión, especialmente en modalidad inversa. Entre los aspectos a tener en cuenta:
- Revisar el origen de las bases imponibles negativas de todas las sociedades implicadas en la operación, tanto de la transmitente como de la adquirente, antes de dar por sentado que serán compensables tras la fusión.
- Analizar el historial de deterioros y pérdidas por transmisión de participaciones registrados por los socios actuales y anteriores de las sociedades con bases imponibles negativas, ya que ese historial puede determinar la aplicación del límite legal.
- No asumir que la forma mercantil elegida (fusión directa o inversa) modifica el tratamiento fiscal de las bases imponibles negativas preexistentes, puesto que el Tribunal Supremo ha homogeneizado el criterio para ambos supuestos.
- Documentar adecuadamente la operación y sus antecedentes societarios, de forma que se pueda acreditar, en su caso, que no existió un aprovechamiento fiscal previo de las pérdidas por parte de los socios anteriores.
- Valorar el impacto en la planificación fiscal de grupos que hayan adquirido sociedades con bases imponibles negativas con la expectativa de compensarlas tras una reorganización posterior.
Conclusión
La STS 15-1-26 (EDJ 502327) confirma una tendencia interpretativa del Tribunal Supremo orientada a priorizar la finalidad económica y antielusiva de las normas del régimen especial de reorganizaciones empresariales por encima de una lectura estrictamente literal. El resultado práctico es que la limitación a la compensación de bases imponibles negativas por doble aprovechamiento de pérdidas se extiende también a las fusiones inversas, incluso cuando la ley no lo recoge de forma expresa para ese supuesto concreto.
Se trata de un criterio que, pese a los votos particulares discrepantes, deberá tenerse muy presente en la planificación de cualquier operación de reestructuración societaria en la que existan bases imponibles negativas pendientes de compensar, tanto en la sociedad transmitente como en la adquirente.
¿Necesita asesoramiento sobre su operación de reestructuración empresarial?
En LRB Tax & Legal analizamos cada operación de fusión, escisión o reorganización societaria con el detalle que exige la normativa fiscal y la jurisprudencia más reciente, incluyendo el impacto de esta nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre la compensación de bases imponibles negativas. Si su empresa está valorando una fusión inversa u otra operación de reestructuración, contacte con nuestro equipo para revisar su viabilidad fiscal antes de ejecutarla.
Este artículo tiene carácter divulgativo y no constituye asesoramiento fiscal vinculante. Cada operación debe analizarse de forma individualizada atendiendo a sus circunstancias concretas.
