Introducción
La fusión dominante y dependiente es una de las operaciones de reestructuración empresarial más habituales en la práctica de los grupos fiscales españoles. Cuando la sociedad dominante de un grupo que tributa en el régimen de consolidación fiscal decide absorber a una de sus entidades dependientes, la operación no es una simple simplificación societaria: tiene consecuencias tributarias relevantes que afectan, entre otros aspectos, a la subrogación de derechos y obligaciones fiscales y, muy especialmente, a la compensación de las bases imponibles negativas (BIN) pendientes.
En LRB Tax & Legal acompañamos habitualmente a grupos empresariales en procesos de fusión intragrupo, y en este artículo repasamos, desde un enfoque divulgativo y no vinculante, las principales implicaciones fiscales que conviene tener presentes antes de acometer una fusión entre la dominante y una dependiente de un grupo fiscal.
Qué se entiende por fusión entre dominante y dependiente
Hablamos de fusión dominante y dependiente cuando la sociedad matriz de un grupo fiscal absorbe a una de sus filiales integrantes del propio grupo de consolidación fiscal regulado en la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS). Es una operación distinta de la fusión con una entidad ajena al grupo, ya que aquí ambas sociedades ya tributaban de forma conjunta antes de la operación, lo que introduce matices específicos en el tratamiento fiscal.
Con carácter general, este tipo de fusiones puede acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS (el conocido como régimen de reestructuraciones empresariales), siempre que concurran motivos económicos válidos que justifiquen la operación y no una mera finalidad de ahorro fiscal.
Subrogación de derechos y obligaciones fiscales
Uno de los efectos principales del régimen especial de fusiones (LIS art. 84.2) es que la entidad absorbente —en este caso, la dominante— se subroga en los derechos y obligaciones tributarias de la entidad absorbida. Esto significa que la dominante hereda, entre otras cuestiones, el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas que la dependiente tuviera pendientes en el momento de su extinción.
Ahora bien, el tratamiento de esas bases imponibles negativas pendientes no es uniforme: depende de si se generaron mientras la dependiente ya formaba parte del grupo fiscal o si, por el contrario, proceden de un momento anterior a su incorporación al grupo. Esta distinción es crucial y condiciona de forma sustancial la estrategia fiscal de la operación.
Bases imponibles negativas generadas dentro del grupo fiscal
Cuando la base imponible negativa de la entidad dependiente se generó mientras esta ya formaba parte del grupo, el derecho a su compensación corresponde, en puridad, al grupo fiscal como sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, y no a la entidad dependiente de forma individual. En estos casos, la fusión no extingue el grupo fiscal, por lo que no resulta de aplicación la normativa relativa a los efectos de la pérdida del régimen de consolidación fiscal.
La cuestión que se plantea con frecuencia es si, al desaparecer la dependiente como consecuencia de la fusión, la parte de la base imponible negativa del grupo que le sea atribuible pasa a quedar sometida a las limitaciones propias de las bases imponibles negativas generadas antes de la incorporación al grupo (esto es, compensación individual con el límite del 70% de la base imponible positiva de la absorbente, o un millón de euros como mínimo garantizado).
La doctrina de la Dirección General de Tributos se ha inclinado, en diversas consultas vinculantes, por considerar que se produce esta transformación: el derecho a la compensación de la parte de base imponible negativa atribuida a la dependiente se transmite a la dominante absorbente, quedando sujeto a las condiciones y requisitos de las bases imponibles negativas preconsolidación. Existe, no obstante, una interpretación doctrinal alternativa —defendida por parte de la doctrina especializada— que entiende que la fusión intragrupo supone una mera variación formal en la composición del grupo, de modo que el patrimonio de la dependiente absorbida sigue perteneciendo al grupo antes y después de la operación, por lo que la base imponible negativa total pendiente no debería alterarse ni quedar sometida a límites adicionales.
Bases imponibles negativas generadas antes de la incorporación al grupo
Distinto es el caso de las bases imponibles negativas que la dependiente absorbida generó con carácter previo a su inclusión en el grupo fiscal. Estas bases imponibles negativas son compensables por el grupo conforme al artículo 66 de la LIS, si bien resulta necesario analizar si concurre alguna causa limitativa de la transmisión del derecho a la compensación.
- Sin causas limitativas: si no concurre ninguna circunstancia que restrinja la transmisión del derecho a compensar pérdidas, la dominante absorbente puede compensar las bases imponibles negativas pendientes de la dependiente, como consecuencia de la subrogación en sus derechos y obligaciones fiscales, con el límite del 70% de su propia base imponible positiva individual, o en todo caso un millón de euros.
- Con causas limitativas (depreciación de la participación): si esas bases imponibles negativas motivaron en su día la depreciación de la participación que la dominante tenía en la dependiente, y dicha pérdida por deterioro fue fiscalmente deducible o eliminada en la consolidación, resulta de aplicación la normativa transitoria de la LIS (disposición transitoria 16ª) que puede limitar la compensación de la parte de las bases imponibles negativas correlacionada con esa depreciación.
En estos supuestos, además, se exige que tanto la base imponible del grupo previa a la compensación como la base imponible individual de la entidad dominante absorbente sean positivas, aplicándose igualmente el límite del 70% (o el mínimo de un millón de euros) sobre esta última.
El momento en que se transmite el derecho a compensar
Un aspecto práctico relevante es determinar desde qué momento la dominante absorbente puede ejercer el derecho a compensar las bases imponibles negativas de la dependiente absorbida. La doctrina administrativa sitúa este momento en el instante en que la fusión produce efectos desde el punto de vista mercantil, es decir, en el momento de la inscripción de la escritura pública de fusión en el Registro Mercantil, que es cuando tiene eficacia la subrogación frente a terceros.
Cuando la operación de fusión se inicia y concluye dentro del mismo período impositivo, el derecho a la compensación se transmite en ese mismo ejercicio, lo que en la práctica facilita la compensación, ya que la base imponible positiva de la entidad resultante suele ser mayor que la que se habría obtenido de no haberse producido la fusión, al concentrarse en una sola sociedad actividades antes desarrolladas por dos entidades distintas.
Fusión con entidad ajena al grupo fiscal
Conviene distinguir el supuesto anterior de aquel en el que el grupo fiscal absorbe a una entidad que no pertenecía al grupo y que tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar. En este caso, esas bases imponibles negativas se consideran generadas con carácter previo a la consolidación, por lo que no pueden compensarse con las bases imponibles positivas del resto de entidades del grupo: su aplicación queda limitada a la capacidad de la propia entidad dominante absorbente para generar bases imponibles positivas a nivel individual.
Esta circunstancia tiene una consecuencia práctica de primer orden en la planificación de la operación: cuando existen motivos económicos válidos para la fusión y varias entidades del grupo podrían actuar como absorbentes, resulta más eficiente desde el punto de vista fiscal que la absorción la realice aquella sociedad del grupo con mayor capacidad individual de generar bases imponibles positivas, maximizando así el aprovechamiento de las bases imponibles negativas de la entidad absorbida.
Qué ocurre si no se aplica el régimen especial
Es importante subrayar que, si la operación de fusión no se acoge al régimen fiscal especial de reestructuraciones empresariales y tributa conforme al régimen general del Impuesto sobre Sociedades, el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de la entidad absorbida no se transmite a la absorbente, dado que en el régimen general dicho derecho es intransmisible. Esta es una de las razones por las que, en la mayoría de fusiones intragrupo, resulta especialmente relevante justificar adecuadamente los motivos económicos válidos que amparan la operación, para poder acogerse con seguridad al régimen especial de neutralidad fiscal.
Rentas diferidas y eliminaciones en el grupo
Otro aspecto a considerar en la fusión dominante y dependiente es el tratamiento de las rentas negativas generadas en transmisiones previas entre entidades del grupo, cuya integración en la base imponible hubiera quedado diferida por no ser objeto de eliminación en la consolidación. Cuando la dominante absorbe a la dependiente que participó en esa transmisión, se subroga en sus derechos y obligaciones, de modo que la renta negativa diferida sigue estando pendiente de integración y la absorbente la integrará en su base imponible en las mismas condiciones en que lo habría hecho la entidad absorbida, incluso si la propia dominante fue la adquirente original en aquella transmisión.
Recomendaciones prácticas antes de fusionar dominante y dependiente
A la vista de la complejidad técnica que rodea la fusión dominante y dependiente en el seno de un grupo fiscal, conviene tener en cuenta las siguientes recomendaciones:
- Analizar con carácter previo el origen de las bases imponibles negativas pendientes de la entidad dependiente (generadas dentro o fuera del grupo) para anticipar el tratamiento fiscal aplicable tras la fusión.
- Verificar si existe correlación entre las bases imponibles negativas y una eventual depreciación de la participación de la dominante en la dependiente, dado que esta circunstancia puede limitar la compensación posterior.
- Documentar adecuadamente los motivos económicos válidos que justifican la operación, requisito imprescindible para acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal.
- Valorar el calendario de la operación, ya que el momento de eficacia mercantil de la fusión (inscripción registral) determina el ejercicio desde el que puede ejercitarse el derecho a compensar.
- Evaluar, cuando existan varias sociedades del grupo con capacidad de actuar como absorbentes, cuál es la estructura más eficiente desde el punto de vista de la compensación fiscal.
Conclusión
La fusión entre la dominante y una dependiente de un grupo fiscal es una operación que, pese a producirse entre entidades que ya tributaban conjuntamente, exige un análisis fiscal detallado. El tratamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensación, la subrogación en derechos y obligaciones, y el momento de eficacia de la operación son elementos que pueden condicionar de forma muy significativa el resultado fiscal de la reestructuración. Un asesoramiento especializado y anticipado resulta clave para evitar contingencias y optimizar la operación dentro del marco legal vigente.
Este contenido tiene carácter divulgativo y no constituye asesoramiento fiscal vinculante. Cada operación de fusión debe analizarse de forma individualizada atendiendo a sus circunstancias concretas.
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