Riesgos fiscales de una inspección tras una fusión o escisión de empresas

Las operaciones de reestructuración empresarial —fusiones, escisiones, canjes de valores y aportaciones de rama de actividad— cuentan en nuestro ordenamiento con un régimen fiscal especial de diferimiento (LIS art. 76 y siguientes) pensado para que la fiscalidad no sea un obstáculo a las decisiones legítimas de reorganización de los negocios. Pero ese mismo régimen, precisamente por su ventaja —no tributar en el momento de la operación—, es uno de los focos preferentes de comprobación de la Agencia Tributaria. Entender los riesgos inspección fusión o escisión es hoy una cuestión estratégica para cualquier empresa o grupo familiar que haya reestructurado su patrimonio empresarial en los últimos ejercicios, dado que el plazo de prescripción permite revisar operaciones ya consumadas hace varios años.

En este artículo repasamos qué mira realmente la Inspección cuando revisa una operación de reestructuración, cuáles son las consecuencias de que se cuestione el motivo económico válido, y qué medidas preventivas reducen de forma sustancial la exposición al riesgo.

Por qué las fusiones y escisiones concentran tanta atención inspectora

El régimen especial de neutralidad fiscal (LIS art. 76 a 89) permite que, en una fusión, escisión, canje de valores o aportación de activos, no se produzca tributación inmediata por las plusvalías tácitas puestas de manifiesto, difiriéndose la carga fiscal hasta un momento posterior. Es un régimen de diferimiento, no de exención, pero en la práctica su aplicación indebida o instrumental puede traducirse en ventajas fiscales muy relevantes: elusión de tributación en el IRPF de los socios, aplicación de exenciones por doble imposición sobre dividendos, o el aprovechamiento de bases imponibles negativas y otros créditos fiscales de la sociedad transmitente.

Por ese motivo, la norma incorpora una cláusula antiabuso específica: la Administración puede inaplicar total o parcialmente el régimen especial cuando la operación se haya realizado principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, entendiéndose que concurre esa finalidad, en particular, cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades participantes, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

Qué revisa la Inspección en la práctica

Cuando Hacienda selecciona una operación de reestructuración para su comprobación, el análisis suele centrarse en varios elementos:

• El motivo económico declarado frente al efectivamente acreditado. No basta con invocar genéricamente una «racionalización» o «mejora organizativa»; la Inspección exige que la operación produzca una reestructuración real de la actividad, y no una simple reorganización formal de la titularidad de participaciones o activos.
• El destino posterior de los fondos y activos. Un indicio muy habitual de riesgo es que, tras la operación, los recursos generados (incluidos dividendos que pasan a estar exentos por la interposición de una holding) se destinen a fines particulares de los socios ajenos a cualquier actividad económica, en lugar de reinvertirse en el negocio.
• La secuencia temporal de las operaciones. La proximidad entre la reestructuración y una venta posterior de participaciones o activos, o entre la reestructuración y el reparto de reservas acumuladas, es un elemento que la Inspección valora especialmente para apreciar si el objetivo real era diferir o eludir tributación.
• La coexistencia de motivos fiscales y económicos. La existencia de un motivo fiscal no excluye por sí sola el régimen especial: la jurisprudencia admite que puedan concurrir motivos económicos y fiscales, siempre que estos últimos sean secundarios y no preponderantes respecto de los primeros.
• La prueba de la ausencia de motivo económico. La carga de la prueba se reparte: la entidad debe acreditar el motivo económico si quiere acogerse al régimen, pero es la Administración quien debe probar su ausencia para negar la aplicación del régimen especial.

Consecuencias de la regularización: alcance y efectos prácticos

Cuando la Inspección concluye que una operación de reestructuración acogida al régimen de diferimiento se realizó exclusivamente buscando una ventaja fiscal, procede la regularización de la situación tributaria de las personas o entidades implicadas (LIS art. 89.2). Es importante subrayar un matiz relevante: esa regularización no siempre implica la inaplicación total del régimen. Su alcance se limita, en principio, a eliminar exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal obtenida con la operación, lo que en la práctica puede significar una inaplicación parcial, focalizada en el elemento concreto que generó el ahorro fiscal cuestionado (por ejemplo, la exención de dividendos aplicada tras la interposición de una sociedad holding), y no necesariamente en la totalidad del diferimiento reconocido a la operación.

Entre las consecuencias más habituales de una regularización de este tipo se encuentran:

• Afloramiento de la ganancia patrimonial o renta diferida en sede del socio persona física o de la entidad transmitente, calculada por diferencia entre el valor de mercado y el valor de adquisición de los elementos aportados.
• Pérdida de la exención por doble imposición aplicada sobre dividendos distribuidos a través de estructuras holding constituidas al amparo del régimen especial.
• Liquidación de intereses de demora desde la fecha en que debió tributarse la operación, que en revisiones de ejercicios antiguos pueden alcanzar importes muy significativos.
• Apertura de expediente sancionador, cuando la Administración aprecia que concurrió una conducta culpable en la aplicación indebida del régimen.
• Efecto en cascada sobre ejercicios posteriores, en la medida en que la valoración fiscal de las participaciones o activos recibidos en la operación se ve alterada, con impacto en futuras transmisiones.

Los tribunales han confirmado en distintos pronunciamientos que la ausencia de una reestructuración efectiva de la actividad, unida al destino de los fondos resultantes a fines ajenos a la actividad empresarial, es suficiente para sostener la inaplicación de la cláusula antiabuso, incluso cuando la operación se instrumentó siguiendo formalmente todos los requisitos legales del régimen especial. Esto pone de relieve que el cumplimiento formal de la norma no es garantía suficiente: lo determinante es la sustancia económica de la operación.

Escenarios de mayor riesgo

De la experiencia acumulada en comprobaciones inspectoras y en la doctrina de los tribunales económico-administrativos, pueden identificarse algunos patrones que elevan de forma notable la probabilidad de cuestionamiento:

• Constitución de holdings seguida de reparto inmediato de reservas. Aportar participaciones a una sociedad holding de nueva creación y, poco después, distribuir dividendos que se benefician de la exención por doble imposición, es uno de los supuestos más recurrentemente regularizados por la Inspección y confirmados por el TEAC.
• Escisiones previas a la venta de una rama de actividad. Separar mediante escisión parcial la rama con plusvalías latentes de la rama sin ellas, para después transmitir indirectamente las participaciones de la sociedad que conserva el negocio con rentas latentes, es un esquema que la doctrina administrativa vincula a menudo con la elusión de tributación mediante concatenación de operaciones.
• Fusiones sin verdadera integración operativa. Cuando tras la fusión no se aprecia sinergia, ahorro de costes, unificación de estructuras administrativas o mejora competitiva alguna, resulta más difícil sostener la existencia de un motivo económico válido distinto del meramente fiscal.

Cómo prevenir contingencias: la importancia de documentar la operación

La principal defensa frente a una eventual regularización no se construye en el momento en que llega la comprobación, sino desde el diseño mismo de la operación. Documentar de forma contemporánea y rigurosa el motivo económico —informes de viabilidad, actas societarias que reflejen la finalidad estratégica, proyecciones de sinergias, análisis comparativo de estructuras alternativas— resulta determinante para trasladar a la Inspección, y en su caso a los tribunales, que la reestructuración respondía a una lógica empresarial real y no a una mera búsqueda de ahorro fiscal.

En este contexto, cuando existen dudas sobre la correcta valoración de los activos o participaciones transmitidos, o se busca reforzar la solidez probatoria de la operación frente a una futura comprobación, contar con un peritaje fiscal independiente aporta un elemento objetivo de gran valor: un tercero experto que valida las magnitudes económicas empleadas y respalda técnicamente la razonabilidad de la operación, dificultando que la Administración pueda sostener que el único fin perseguido fue la ventaja fiscal.

Buenas prácticas frente a una comprobación en curso

Si la operación ya está siendo objeto de comprobación, conviene tener presente que:

• La regularización debe limitarse estrictamente a eliminar la ventaja fiscal identificada, no a inaplicar el régimen en su conjunto sin justificación proporcionada.
• Es fundamental analizar si se mantienen, en el momento de la comprobación, las circunstancias que en su día permitirían apreciar el fraude, conforme al criterio de que la consumación del abuso debe verificarse atendiendo a la situación actual y no solo a la intención inicial.
• La calificación del beneficio distribuido tras la operación (reservas preexistentes frente a resultados generados con posterioridad) puede tener un efecto directo en el alcance de la regularización, por lo que conviene revisar con detalle cómo se ha designado el reparto de dividendos.
• Un asesoramiento especializado desde las primeras diligencias permite anticipar el criterio inspector y preparar la respuesta documental y jurídica con margen suficiente, en lugar de reaccionar bajo presión de plazos.

Conclusión

Los riesgos inspección fusión o escisión no derivan de la mera aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal, sino de la falta de sustancia económica detrás de la operación y de una documentación insuficiente que permita acreditar sus motivos. La Administración ha intensificado en los últimos años el control sobre este tipo de reestructuraciones, especialmente cuando implican la interposición de sociedades holding o la separación de ramas de actividad con vistas a una transmisión posterior. Planificar la operación con rigor técnico, documentar adecuadamente el motivo económico y contar con un respaldo pericial independiente son las mejores herramientas para minimizar la exposición fiscal.

En LRB Tax & Legal acompañamos a empresas y grupos familiares en el diseño, ejecución y defensa de operaciones de reestructuración empresarial, con un enfoque preventivo orientado a reducir el riesgo fiscal desde el primer momento. Si tu empresa ha realizado o está valorando una fusión, escisión o canje de valores, ponte en contacto con nuestro equipo para revisar la operación y reforzar su solidez frente a una futura comprobación tributaria.

Este artículo tiene carácter divulgativo y no constituye asesoramiento fiscal vinculante. Cada operación de reestructuración debe analizarse de forma individualizada atendiendo a sus circunstancias concretas.