Introducción: por qué la compensación de BIN es una pieza clave en toda fusión
En cualquier proceso de reestructuración societaria, uno de los aspectos que más preocupa a los asesores fiscales y a los administradores de las empresas implicadas es qué ocurre con las bases imponibles negativas (BIN) pendientes de compensar en la sociedad que se extingue. La respuesta no es única: depende de si la operación se acoge al régimen fiscal especial de reestructuraciones o al régimen general del Impuesto sobre Sociedades, así como de las circunstancias concretas de cada fusión.
En este artículo repasamos, desde una perspectiva práctica y actualizada, el tratamiento de la compensación de bases imponibles negativas fusión conforme a la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), distinguiendo los distintos escenarios que pueden presentarse y los criterios administrativos y jurisprudenciales más relevantes.
Marco normativo: LIS art. 26 y art. 84.2
El régimen de compensación de bases imponibles negativas se regula con carácter general en el artículo 26 de la LIS, que permite a cualquier contribuyente compensar las BIN generadas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes, sin límite temporal, aunque sí con límites cuantitativos (en general, el 70% de la base imponible previa a la compensación, con un mínimo de un millón de euros).
Cuando la operación de fusión se acoge al régimen fiscal especial de reorganizaciones empresariales, entra en juego el artículo 84.2 de la LIS, que regula de forma específica la subrogación de la entidad adquirente en el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes en la entidad transmitente. Esta es precisamente la gran diferencia respecto al régimen general: solo el régimen especial admite expresamente la transmisión de este derecho.
Régimen general vs. régimen especial: la diferencia esencial
Conviene partir de una idea central para entender correctamente esta materia: en los procesos de fusión existe, desde un punto de vista mercantil, una subrogación de la entidad adquirente en los derechos y obligaciones de la entidad transmitente. Sin embargo, esta subrogación mercantil no se traslada automáticamente al ámbito fiscal.
- Régimen general del IS (LIS art. 26): si la fusión no se acoge al régimen especial de reorganizaciones, la entidad absorbente no se subroga en el derecho a compensar las bases imponibles negativas que la entidad absorbida tuviera pendientes. El derecho a la compensación de BIN es, en principio, un derecho intransferible de la sociedad que las generó.
- Régimen especial de reestructuraciones (LIS art. 84.2): como excepción a esa regla general, la normativa admite expresamente que el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes se transmita a la entidad adquirente, si bien sujeto a determinados límites y condiciones.
Esta distinción es fundamental a la hora de planificar una operación de fusión: la elección (o la aplicabilidad) del régimen especial condiciona de forma directa si los créditos fiscales por BIN sobrevivirán o no a la extinción de la sociedad transmitente.
Compensación en el último período impositivo de la entidad transmitente
Con independencia del régimen aplicable, las bases imponibles negativas pendientes en la entidad transmitente pueden compensarse, en todo caso, en la liquidación del último período impositivo que concluye con motivo de su extinción, con la renta positiva que dicha entidad obtenga en ese ejercicio. A esta renta se suma la que resulte de la propia disolución, es decir, la diferencia entre el valor de mercado y el valor fiscal del patrimonio transmitido.
Un matiz relevante: el límite general a la compensación de BIN (el 70% de la base imponible previa) no se aplica en el período impositivo en el que se extingue la entidad, precisamente porque en ese ejercicio no puede haber ya períodos futuros en los que aplazar la compensación.
Si, tras compensar en ese último período, siguieran quedando bases imponibles negativas pendientes, es en ese momento cuando se plantea si el derecho a compensarlas se transmite o no a la entidad adquirente, en función del régimen fiscal aplicado a la operación.
El caso particular de la base imponible insuficiente
Existe un supuesto que merece especial atención: cuando la base imponible total generada en el último período impositivo de la sociedad extinguida no es suficiente para absorber la totalidad de la base imponible negativa pendiente de compensación. En este caso, y dado que los créditos fiscales son indisponibles por un contribuyente distinto de quien los generó (conforme a la Ley General Tributaria), no se transmite a la sociedad absorbente el derecho a compensar la BIN no compensada, salvo que resulte aplicable el régimen especial de reestructuraciones con subrogación expresa.
Extinción o subsistencia de la entidad transmitente
Dentro del régimen especial, la LIS distingue según la operación implique o no la extinción de la sociedad transmitente:
Cuando la entidad transmitente no se extingue
En operaciones como la escisión parcial o la aportación de ramas de actividad, en las que la entidad transmitente sigue existiendo, la norma prevé expresamente que el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas se transmita a la entidad adquirente cuando dichas bases imponibles negativas sean imputables a la rama de actividad transmitida. Si la BIN corresponde a una rama de actividad que permanece en la entidad transmitente, esta conserva el derecho a su compensación.
Cuando la entidad transmitente se extingue
En los supuestos de fusión o escisión total, en los que la sociedad transmitente desaparece, procede en general la transmisión del derecho a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes al tiempo de realizarse la operación. En las escisiones totales, cuando existen varias entidades adquirentes, el criterio más razonable es que la compensación se asuma por aquella entidad a la que se transmite la actividad que generó dichas pérdidas.
Límites a la subrogación en el régimen especial
La subrogación en el derecho a compensar BIN prevista en el régimen especial no opera de forma ilimitada. Entre los aspectos más relevantes:
- La subrogación solo tiene efectos si la entidad transmitente que se extingue es residente en territorio español, ya que solo así le resulta de aplicación la LIS.
- Se establecen particularidades cuando la entidad adquirente ya tenía participación en la entidad transmitente, especialmente si las pérdidas que generaron la BIN motivaron una depreciación de esa participación en sede de la adquirente. En tal caso, para evitar un doble aprovechamiento fiscal de las mismas pérdidas (una vez en la sociedad que las generó y otra a través del deterioro de la participación), la norma limita la compensación en la parte correspondiente a esa depreciación.
- Cuando adquirente y transmitente forman parte de un mismo grupo mercantil (en el sentido del Código de Comercio), aunque la adquirente no tenga participación directa en la transmitente, se limita igualmente la compensación de BIN en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones realizadas a la transmitente y el valor fiscal de la participación correspondiente.
- Si la entidad transmitente hubiese estado inactiva en los tres meses anteriores a la fusión y tuviera BIN pendientes, resulta aplicable la restricción prevista con carácter general para estos supuestos, lo que además puede cuestionar la existencia de motivos económicos válidos en la operación.
Sobre la aplicación de estas limitaciones, la doctrina del Tribunal Supremo ha precisado que operan de forma automática, sin que sea necesario verificar si el anterior socio efectivamente aprovechó la pérdida que determina el riesgo de doble compensación.
Fusiones inversas: la doctrina más reciente
Una cuestión especialmente controvertida, y de gran actualidad, es la que se plantea en las llamadas fusiones inversas: aquellas en las que la entidad que ostenta las bases imponibles negativas pendientes es la adquirente y no la transmitente. La literalidad de la norma solo contempla la limitación a la compensación referida a las BIN de la entidad transmitente, lo que había generado dudas sobre si dicha limitación también resultaba aplicable cuando las BIN preexistían en la propia adquirente.
El Tribunal Supremo ha resuelto recientemente esta cuestión, fijando como doctrina que la limitación a la compensación de bases imponibles negativas es igualmente aplicable en los supuestos de fusión inversa, cuando las pérdidas que originaron esas BIN ya hubieran sido aprovechadas económicamente por los socios anteriores (por ejemplo, mediante deterioros o pérdidas en la transmisión de sus participaciones). El razonamiento del alto tribunal se apoya en el principio de neutralidad fiscal que inspira el régimen especial: el resultado fiscal de la operación no debería depender de la forma mercantil concreta (fusión directa o inversa) elegida para llevarla a cabo. Cabe señalar que esta doctrina no ha sido pacífica, existiendo votos particulares que cuestionan la aplicación analógica de la norma en el ámbito tributario.
Bases imponibles negativas en el ámbito de la consolidación fiscal
Un escenario adicional, frecuente en la práctica de los grupos fiscales, es el de la fusión por absorción de una entidad dependiente por parte de la dominante del grupo. Aquí es necesario diferenciar:
- BIN generadas mientras la absorbida formaba parte del grupo fiscal: el derecho a su compensación corresponde al propio grupo, no a la entidad individual, por lo que la extinción de la dependiente absorbida no impide su aprovechamiento futuro en sede del grupo.
- BIN que motivaron la depreciación de la participación de la dominante en la absorbida: en este caso resultan de aplicación las limitaciones ya comentadas para evitar el doble aprovechamiento de pérdidas, salvo que el deterioro correspondiente no haya llegado a ser fiscalmente deducido.
Además, cuando las bases imponibles negativas proceden de una entidad que se incorpora al grupo desde fuera de este, su compensación queda sujeta a límites adicionales: se exige que tanto la base imponible del grupo previa a la compensación como la base imponible individual de la entidad dominante absorbente sean positivas, aplicándose sobre esta última el límite del 70% (o el mínimo de un millón de euros).
Recomendaciones prácticas antes de acometer una fusión
A la vista de todo lo anterior, antes de estructurar una operación de fusión en la que existan bases imponibles negativas pendientes de compensar, resulta aconsejable:
- Determinar con precisión si la operación puede acogerse al régimen fiscal especial de reorganizaciones empresariales y verificar que concurren motivos económicos válidos.
- Analizar el origen de las bases imponibles negativas (grupo fiscal, rama de actividad, entidad ajena al grupo) para anticipar el tratamiento aplicable a su compensación.
- Revisar si existe participación previa de la adquirente en la transmitente y si se ha dotado algún deterioro de dicha participación, para valorar el riesgo de que se apliquen las limitaciones por doble aprovechamiento de pérdidas.
- Tener en cuenta la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre fusiones inversas, especialmente en operaciones dentro de grupos en las que la sociedad con BIN pendientes pasa a ser la entidad adquirente.
- Cuantificar el efecto de las limitaciones antes de decidir la estructura definitiva de la operación (quién absorbe a quién, y en qué orden).
Conclusión
La compensación de bases imponibles negativas en operaciones de fusión es una materia técnicamente compleja, en la que conviven el régimen general del Impuesto sobre Sociedades y el régimen especial de reestructuraciones empresariales, cada uno con reglas y consecuencias muy distintas. La correcta planificación fiscal de la operación exige valorar de forma anticipada el origen de las BIN, la estructura societaria del grupo y los criterios administrativos y jurisprudenciales más recientes, especialmente en supuestos como las fusiones inversas, donde la doctrina sigue evolucionando.
Este artículo tiene una finalidad meramente divulgativa y no constituye asesoramiento fiscal vinculante para ningún caso concreto. Cada operación de reestructuración presenta particularidades que requieren un análisis individualizado.
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