Economía de opción frente a simulación en operaciones de reestructuración empresarial

Cuando una empresa familiar o un grupo societario planifica una fusión, una escisión o un canje de valores, surge casi siempre la misma pregunta: ¿hasta dónde se puede optimizar la factura fiscal de la operación sin cruzar la línea que separa la economía de opción de una simulación o un fraude de ley tributario? La respuesta no es sencilla, porque el régimen especial de neutralidad fiscal del Impuesto sobre Sociedades (LIS art. 76 y siguientes) fue diseñado para facilitar reorganizaciones empresariales genuinas, no para servir de vehículo de diferimiento o elusión de la tributación de las plusvalías latentes. En este artículo repasamos los criterios jurisprudenciales y administrativos más recientes que marcan esa frontera, y explicamos por qué un correcto diseño previo de la operación es la mejor garantía frente a una regularización posterior.

Qué es la economía de opción en el ámbito de las reestructuraciones

La economía de opción es la facultad que tiene todo contribuyente de elegir, entre varias alternativas igualmente lícitas para alcanzar un mismo resultado económico, aquella que resulte fiscalmente más eficiente. El propio Tribunal Constitucional ha admitido esta posibilidad, si bien matizándola: existe economía de opción legítima cuando la norma permite distintas formas de someter a tributación una operación o un hecho imponible, pero no cuando lo que en realidad se busca es un procedimiento para eludir la tributación que correspondería o para reducirla sustancialmente de forma artificiosa (criterio recogido, entre otras, en pronunciamientos del Tribunal Supremo de 2012).

Dicho de otro modo: no toda operación que reduce la carga fiscal es rechazable, pero tampoco toda operación amparada formalmente en el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores debe considerarse automáticamente válida. La Administración tributaria distingue entre la ventaja fiscal que es consecuencia de una reorganización con sustancia económica real, y la ventaja fiscal que es la finalidad principal y casi exclusiva de la operación.

El requisito de los motivos económicos válidos

El artículo 89.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que el régimen especial de neutralidad fiscal no resultará aplicable cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. La norma presume que concurre ese propósito cuando la operación no se efectúa por motivos económicos válidos, entendiendo como tales la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en ella, y no la mera obtención de una ventaja fiscal.

Este requisito obliga a analizar la finalidad sustancial perseguida con la operación. Si la operación carece de sustancia económica y su intención principal es lograr una ventaja fiscal respecto de la situación previa, no puede aplicarse el régimen especial, aunque formalmente encaje en alguno de los supuestos regulados (fusión, escisión, canje de valores o aportación de rama de actividad). Como ha señalado el Tribunal Supremo, la carga de la prueba está repartida: corresponde al contribuyente justificar la existencia de motivos económicos válidos, y a la Administración acreditar su ausencia cuando pretenda negar la aplicación del régimen.

Conviene subrayar dos matices relevantes que se derivan de la doctrina administrativa y judicial:

• La concurrencia de motivos económicos junto con motivos fiscales no excluye por sí sola el régimen especial, siempre que los fiscales sean secundarios y no preponderantes respecto de los económicos.
• La finalidad exclusiva de simplificar la sucesión futura o facilitar el relevo generacional, sin más, no se ha considerado por la Dirección General de Tributos motivo de reestructuración o racionalización suficiente, lo que puede comprometer la aplicación del régimen si no se acompaña de otras razones empresariales acreditables.

La concatenación de operaciones: el punto donde más riesgo se concentra

Uno de los escenarios que más litigiosidad genera es la concatenación de operaciones: realizar una escisión, aportación o canje de valores como paso previo o instrumental para, poco después, transmitir participaciones o activos que de haberse transmitido directamente no habrían disfrutado de un tratamiento fiscal tan favorable. La doctrina de la Dirección General de Tributos ha sido especialmente estricta en estos supuestos, negando el régimen especial cuando la concatenación de operaciones produce, en su conjunto, el mismo resultado económico que una operación no amparada por el régimen especial, realizada de forma directa.

Entre los ejemplos más ilustrativos de esta doctrina se encuentran los siguientes:

• La aportación no dineraria de inmuebles a una sociedad de nueva creación, seguida de la escisión financiera de esa misma sociedad, produce los mismos efectos que una escisión parcial directa de esos inmuebles; si esta última no cumpliría los requisitos del régimen especial, tampoco puede ampararse la concatenación de operaciones que persigue el mismo resultado.
• La escisión total de una sociedad seguida de la absorción de una de las beneficiarias puede considerarse una operación meramente preparatoria de la fusión posterior, de forma que ni la escisión ni la concatenación completa acceden al régimen especial si el patrimonio escindido no constituye una verdadera rama de actividad.
• La escisión total proporcional seguida de la transmisión de participaciones entre los propios socios equivale, en la práctica, a una escisión no proporcional; si los patrimonios escindidos no constituyen ramas de actividad, se estaría eludiendo un requisito legal mediante el simple orden de los pasos dados.

El denominador común de todos estos casos es que la Administración analiza el resultado económico final de la secuencia de operaciones, no cada operación aisladamente. Si el efecto conjunto coincide con el de una operación que, realizada de forma directa, no tendría amparo en el régimen especial, la concatenación tampoco lo tendrá.

Un ejemplo práctico: rentas latentes y transmisión indirecta

Resulta especialmente clarificador un supuesto que ilustra bien los límites de la economía de opción: unas personas físicas son titulares de participaciones en una entidad con antigüedad suficiente para que la renta generada en su transmisión apenas tribute. La sociedad cuenta con dos ramas de actividad: una con rentas latentes significativas en su patrimonio y otra sin ellas. Para minimizar la tributación, se realiza primero una escisión parcial de la rama sin rentas latentes, de modo que la rama con rentas latentes permanece en la sociedad original; a continuación, los socios transmiten su participación en esa sociedad, que sigue conservando el negocio con plusvalías tácitas.

El resultado económico es idéntico al de haber transmitido directamente ese negocio, pero al instrumentarse de forma indirecta —mediante la venta de participaciones tras la escisión— se consigue eludir la tributación que hubiera correspondido a esas rentas latentes. Este supuesto se sitúa en la frontera de la economía de opción, precisamente porque el fin último de la operación es la transmisión del negocio con plusvalías, cuya tributación se elude a través de la concatenación diseñada.

Consecuencias de una regularización

Cuando la Administración tributaria acredita que una operación de reestructuración, acogida al régimen de diferimiento, se realizó exclusivamente para obtener una ventaja fiscal, puede regularizar la situación de las personas o entidades afectadas. Es importante destacar que, conforme al artículo 89.2 de la LIS, esa regularización no siempre supone la inaplicación total del régimen especial: su alcance debe limitarse a eliminar exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal obtenida, no a sancionar la totalidad de la operación si esta tenía, además, sustancia económica real.

Distinto es el supuesto en que la Administración considera que existe fraude o evasión fiscal en sentido estricto —lo que en términos de la Ley General Tributaria se asimila al conflicto en la aplicación de la norma tributaria—: aquellas conductas en las que no hay una violación directa de la normativa, pero sí un abuso de las formas jurídicas, utilizadas no según su causa típica sino con la finalidad primordial de eludir la aplicación de una norma tributaria concreta. En estos casos, la regularización aplica las reglas generales del Impuesto sobre Sociedades y del resto de tributos implicados, como si la operación amparada en el régimen especial no se hubiera producido.

Cómo reducir el riesgo antes de ejecutar la operación

La experiencia en el asesoramiento de operaciones de reestructuración empresarial permite identificar algunas pautas que refuerzan la posición del contribuyente frente a una eventual comprobación:

• Documentar los motivos económicos desde el inicio. No basta con alegarlos a posteriori: conviene dejar constancia contemporánea (informes, actas, memorias) de las razones empresariales —racionalización de estructuras, separación de riesgos, acceso a financiación, preparación de una venta a un tercero no vinculado, mejora operativa— que justifican la operación.
• Evitar la concatenación innecesaria de pasos. Cuantas más operaciones intermedias se encadenen antes de llegar al resultado perseguido, mayor es el riesgo de que la Administración las interprete como meramente instrumentales.
• Valorar la consulta vinculante. La normativa permite plantear a la Administración tributaria una consulta sobre la existencia de motivos económicos válidos en una operación concreta, cuya contestación es vinculante tanto a efectos del Impuesto sobre Sociedades como del resto de tributos que puedan devengarse.
• Analizar el plazo entre operaciones. Un lapso de tiempo excesivamente corto entre la reestructuración y la transmisión posterior de lo obtenido en ella suele reforzar la sospecha de que la operación se diseñó como paso previo a la venta, y no como una reorganización con vida propia.
• Revisar si el patrimonio transmitido constituye una verdadera rama de actividad, requisito imprescindible en escisiones y aportaciones para acceder al régimen especial, y frecuentemente cuestionado quan el patrimonio se fracciona con fines exclusivamente fiscales.

Conclusión

La frontera entre la economía de opción y la simulación o el fraude de ley en las operaciones de reestructuración empresarial no se traza de forma abstracta, sino caso por caso, atendiendo a la sustancia económica real de cada operación y al resultado conjunto de la secuencia diseñada. Un mismo esquema —fusión, escisión, canje de valores o aportación de rama de actividad— puede ser perfectamente lícito en un contexto y cuestionable en otro, en función de si responde a una auténtica racionalización empresarial o si su única finalidad es alcanzar una ventaja fiscal que de otro modo no se habría obtenido.

Dada la creciente atención de la Administración tributaria a estas operaciones —con pronunciamientos recientes del TEAC y de los tribunales que refuerzan el escrutinio sobre la concatenación de negocios jurídicos—, resulta imprescindible planificar cualquier reestructuración societaria con un análisis fiscal riguroso y anticipado, que identifique tanto los motivos económicos válidos como los riesgos de recalificación antes de ejecutar la operación.

En LRB Tax & Legal acompañamos a empresas familiares y grupos societarios en el diseño, la documentación y la ejecución de operaciones de reestructuración empresarial, evaluando su encaje en el régimen especial de neutralidad fiscal y minimizando el riesgo de una regularización posterior. Si su empresa está valorando una fusión, escisión, canje de valores o aportación de rama de actividad, contacte con nuestro equipo para analizar su caso concreto.

Este artículo tiene carácter divulgativo y no constituye asesoramiento fiscal vinculante. Cada operación de reestructuración debe analizarse de forma individualizada atendiendo a sus circunstancias específicas.