Escisión previa a la venta de participaciones: cuándo hay fraude de ley fiscal

Una de las operaciones de reestructuración empresarial que más controversia genera ante la Administración tributaria es la escisión previa a la venta de participaciones. Se trata de un esquema habitual en procesos de venta de empresas o de relevo generacional: antes de transmitir las participaciones de una sociedad, se segrega una parte del patrimonio social mediante una escisión, de forma que lo que finalmente se vende son las participaciones de una entidad «depurada». La pregunta que se plantean muchos empresarios y sus asesores es siempre la misma: ¿hasta dónde es esto una legítima economía de opción y cuándo se convierte en un fraude de ley fiscal que la Agencia Tributaria puede regularizar?

En este artículo explicamos, con apoyo en la doctrina administrativa y jurisprudencial más relevante, los criterios que determinan la validez fiscal de este tipo de operaciones y repasamos un ejemplo práctico especialmente ilustrativo sobre los límites entre la economía de opción y la elusión fiscal.

El régimen especial de neutralidad fiscal y su condición esencial

Las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores pueden acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal regulado en la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS art. 76 y siguientes). Este régimen permite diferir la tributación de las plusvalías generadas en la operación, tanto para la sociedad como para sus socios, siempre que exista una verdadera reestructuración empresarial.

Sin embargo, la propia norma establece una cláusula antiabuso (LIS art. 89.2): el régimen especial no resulta aplicable cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. La ley presume que este es el caso cuando la operación no se efectúa por motivos económicos válidos, entendiéndose por tales, entre otros, la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación.

La clave, por tanto, no está en si existe o no una ventaja fiscal —el propio régimen de diferimiento constituye en sí mismo una ventaja fiscal legítima—, sino en si esa ventaja es el objetivo principal y exclusivo de la operación, o si responde a un motivo económico real y verificable.

Escisión previa a la venta: el esquema y por qué preocupa a la Administración

El esquema típico consiste en lo siguiente: una sociedad tiene dos o más ramas de actividad, o bien activos que no se desean transmitir junto con el negocio (por ejemplo, inmuebles). Antes de vender las participaciones de la sociedad, los socios realizan una escisión parcial para separar lo que no se quiere vender, de modo que las participaciones que finalmente se transmiten corresponden a una sociedad «limpia», más atractiva o más fácil de valorar para el comprador.

La Dirección General de Tributos ha analizado numerosos supuestos de este tipo y ha fijado una doctrina consolidada:

• Cuando la escisión se realiza para facilitar la enajenación posterior de las participaciones, en beneficio exclusivo de los socios, y no para una racionalización o mejora de la eficiencia de las sociedades implicadas, no existe motivo económico válido (DGT CV 26-10-04).
• En una escisión total acompañada de la transmisión posterior de las participaciones en una de las sociedades beneficiarias, la operación no supone una reestructuración de actividades, sino que se realiza en beneficio de los socios, al excluir previamente elementos (por ejemplo, inmuebles) cuyo valor podría dificultar la venta, consiguiendo así una ventaja fiscal que no se justifica en una reorganización real (DGT CV 23-11-06; CV 22-6-07).
• Este mismo criterio se ha reiterado en consultas más recientes: cuando los socios personas físicas venden participaciones de una entidad beneficiaria tras la escisión, la operación se realiza en beneficio de los socios, dado que el fin perseguido es exclusivamente la transmisión de una parte del negocio con la ventaja fiscal conseguida a través de la reestructuración previa, sin que exista una verdadera reorganización de actividades (DGT CV 18-11-16).
• Tampoco se salva la operación mediante la concatenación de negocios jurídicos: si una aportación no dineraria seguida de una escisión produce el mismo resultado que una escisión directa no amparada en el régimen especial, la concatenación de ambas operaciones tampoco puede beneficiarse del régimen especial (DGT CV 15-6-09; CV 19-9-13).

Un ejemplo práctico que marca la frontera con la economía de opción

Resulta especialmente útil un ejemplo recogido en la doctrina fiscal para ilustrar dónde se sitúa realmente el límite entre lo admisible y lo que constituye fraude de ley:

Unas personas físicas son titulares de participaciones en una entidad con una antigüedad suficiente para que la renta generada en su transmisión no tribute en su mayor parte. La sociedad tiene dos ramas de actividad: una de ellas concentra rentas latentes significativas en su patrimonio (plusvalías tácitas acumuladas), mientras que la otra rama carece de ellas.

Para minimizar la tributación, los socios realizan una escisión parcial de la rama de actividad que no tiene rentas latentes y, a continuación, transmiten las participaciones de la sociedad escindida que conserva la rama con las rentas latentes. El resultado económico es que se transmite efectivamente el negocio asociado a esa rama de actividad, pero al hacerse de forma indirecta —mediante la venta de participaciones y no de activos—, se elude la tributación que hubiera correspondido de haberse transmitido directamente esos elementos patrimoniales con plusvalía latente.

Lo relevante de este ejemplo es que la propia doctrina reconoce que este supuesto «parece que podría caer en los límites de la economía de opción», precisamente porque el fin último —la transmisión de la rama de actividad con rentas latentes— se consigue eludiendo su tributación a través de la concatenación de operaciones realizadas, situándose en la delgada línea entre la planificación fiscal legítima y el fraude de ley.

Este ejemplo demuestra que la calificación de una escisión previa a la venta de participaciones no admite respuestas automáticas: exige un análisis caso por caso de los hechos, el orden temporal de las operaciones y la finalidad económica real perseguida por los socios.

¿Qué dicen los tribunales sobre los límites de la economía de opción?

La jurisprudencia ha ido perfilando los contornos de la economía de opción en materia de reestructuraciones:

• El Tribunal Constitucional rechaza las «economías de opción indeseadas», entendiendo por tales la elección entre alternativas legalmente válidas que generan una ventaja fiscal adicional, pero cuyo límite es el efectivo cumplimiento del deber de contribuir (Audiencia Nacional 19-6-08).
• El Tribunal Supremo distingue con claridad: hay economía de opción cuando la ley permite distintas formas de someter a imposición una misma operación, pero no cuando se busca un procedimiento que elude la tributación o la reduce sustancialmente respecto de la que realmente correspondería (TS 3-5-12).
• La existencia de un motivo económico válido puede depender de factores futuros, lo que obliga a valorar también el comportamiento posterior de las partes (TS 15-10-15).
• No puede negarse la aplicación del régimen especial cuando no existe intención de fraude o evasión fiscal, aun cuando no se aprecien motivos económicos relevantes; la carga de la prueba de la ausencia de motivo económico válido corresponde a la Administración (TS 16-3-16).
• Más recientemente, el TEAC ha apuntado que la falta de motivos económicos, unida a que la única ventaja obtenida sea el diferimiento fiscal propio del régimen especial, podría determinar la inaplicación de dicho régimen (TEAC 27-5-24).

Algunas precisiones relevantes para la práctica

De la doctrina administrativa y judicial se extraen matices importantes que conviene tener presentes al planificar este tipo de operaciones:

• La existencia de motivos económicos válidos permite aplicar el régimen especial aunque la operación lleve también aparejada una ventaja fiscal respecto de la situación que se hubiera producido sin realizarla; en tal caso, el contribuyente puede optar por el procedimiento fiscalmente más eficiente (DGT CV 22-6-99).
• La concurrencia de motivos económicos y fiscales no impide la aplicación del régimen especial, siempre que los segundos sean secundarios y no preponderantes frente a los primeros (Audiencia Nacional 2-6-16; DGT CV 15-7-05; CV 22-2-11).
• La finalidad exclusiva de simplificar la sucesión futura o facilitar el relevo generacional, por sí sola, no se considera motivo de reestructuración o racionalización de actividades a estos efectos (DGT CV 20-12-21).
• Que las entidades intervinientes sean sociedades patrimoniales no determina, por sí solo, la exclusión del régimen de neutralidad fiscal (DGT CV 31-5-23).

Consecuencias de la inaplicación del régimen especial

Cuando la Administración tributaria detecta que una operación de reestructuración acogida al régimen de diferimiento se ha realizado exclusivamente para obtener una ventaja fiscal, puede regularizar la situación tributaria de las personas o entidades implicadas (LIS art. 89.2). Esta regularización puede determinar la inaplicación total o parcial del régimen especial, si bien su alcance debe limitarse exclusivamente a eliminar los efectos de la ventaja fiscal obtenida, sin que ello suponga necesariamente sancionar la totalidad de la operación mercantil realizada.

En la práctica, esto puede traducirse en la exigencia de tributar por las rentas latentes que se pretendían diferir o eludir mediante la escisión previa, con los correspondientes intereses de demora y, en función de las circunstancias, la eventual apertura de expediente sancionador si se aprecia ocultación o simulación.

Recomendaciones antes de plantear una escisión previa a la venta

A la vista de la doctrina expuesta, antes de estructurar una operación de escisión previa a la transmisión de participaciones conviene:

• Documentar de forma rigurosa y contemporánea los motivos económicos válidos que justifican la escisión, más allá de la propia venta posterior (racionalización, separación de riesgos, mejora de la gestión, etc.).
• Evitar que la escisión y la venta posterior aparezcan como una operación única y preconcebida desde el origen, sin que medie un periodo razonable ni cambios sustanciales en la estructura empresarial.
• Analizar si existen rentas latentes relevantes en los elementos escindidos y valorar el riesgo de que la Administración interprete que la operación busca eludir su tributación.
• Tener presente que la carga de la prueba sobre la ausencia de motivo económico corresponde a la Administración, pero que una defensa sólida exige anticiparse con un expediente documental completo.

Conclusión

La escisión previa a la venta de participaciones se sitúa en una de las fronteras más delicadas del derecho fiscal de las reestructuraciones empresariales: la que separa la economía de opción legítima del fraude de ley. La doctrina de la DGT y la jurisprudencia coinciden en que la clave no reside en la existencia de una ventaja fiscal —inherente al propio régimen de diferimiento—, sino en si esa ventaja constituye el objetivo principal y exclusivo de la operación, en ausencia de motivos económicos reales.

Dada la casuística tan variada que presenta esta materia, y el riesgo de regularización con exigencia de cuotas e intereses de demora, resulta imprescindible planificar estas operaciones con carácter previo y con el debido asesoramiento especializado.

En LRB Tax & Legal analizamos cada operación de reestructuración de manera individualizada, valorando los motivos económicos concurrentes y diseñando la estructura que mejor se ajusta a la normativa vigente y a la doctrina administrativa más reciente. Si estás valorando una escisión previa a la venta de tu empresa o de tus participaciones, contacta con nuestro equipo para recibir un análisis fiscal a medida antes de dar cualquier paso.

Este artículo tiene carácter divulgativo y no constituye asesoramiento fiscal vinculante. Cada operación debe analizarse de forma individualizada atendiendo a sus circunstancias concretas.