En las operaciones de reestructuración empresarial —fusiones, escisiones y aportaciones no dinerarias de ramas de actividad— acogidas al régimen especial de neutralidad fiscal (LIS art. 76 y siguientes), uno de los puntos que con más frecuencia genera dudas es si las participaciones en el capital de otras entidades pueden formar parte del patrimonio que se segrega o aporta como rama de actividad. La respuesta no es sencilla, porque depende de si esas participaciones están o no vinculadas funcionalmente a la actividad económica que se transmite. En este artículo repasamos los criterios que maneja la Dirección General de Tributos (DGT) y los tribunales para resolver esta cuestión.
Qué se entiende por rama de actividad
La rama de actividad, definida en el artículo 76.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), es el conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Este concepto es común tanto a las operaciones de aportación no dineraria de rama de actividad (LIS art. 76.3) como a las escisiones totales no proporcionales y a las escisiones parciales.
De la definición legal se desprende que el patrimonio segregado debe constituir por sí mismo una explotación económica en sede de la entidad transmitente, que ha de continuar existiendo en sede de la entidad adquirente. No es necesario transmitir la totalidad de los bienes y derechos afectos a la actividad, siempre que ello no comprometa la subsistencia de la explotación económica. Por el contrario, los elementos patrimoniales que no estén afectos a la actividad aportada no pueden acompañar a la rama de actividad sin perder, respecto a ellos, el diferimiento fiscal propio del régimen especial.
La cuestión de fondo: la gestión de participaciones no es, por sí sola, una actividad económica
La doctrina administrativa parte de una premisa clara: la mera tenencia y gestión de participaciones en el capital de otras entidades no constituye, por sí misma, el desarrollo de una actividad económica. Por ello, no puede considerarse rama de actividad un conjunto de participaciones —mayoritarias o minoritarias— transmitido de forma aislada, aunque se acompañe de medios materiales y personales afectos a esa gestión. Así lo ha señalado la DGT en diversas consultas (DGT 30-12-97; 10-6-98; DGT CV 12-12-23), confirmando que la dirección y gestión de participaciones en otras sociedades no equivale, en sí misma, al ejercicio de una explotación económica a efectos del régimen especial.
Ahora bien, la cuestión cambia cuando esas participaciones no se transmiten de forma autónoma, sino como parte integrante de una rama de actividad operativa ya existente. En ese escenario, el criterio determinante deja de ser la naturaleza de las participaciones para pasar a ser su vinculación funcional con la actividad que se segrega.
El criterio de la vinculación funcional
Si por rama de actividad se entiende el conjunto de medios materiales y personales que constituyen una organización empresarial necesaria para el desarrollo de una actividad económica, dicha organización debería incluir, en principio, todos los activos y pasivos afectos a esa actividad, tanto de forma directa como indirecta. En consecuencia, las participaciones en el capital de otras entidades que desarrollen la misma actividad que la rama que se segrega quedan incluidas en ella, siempre que los medios personales afectos a la rama sirvan también para dirigir y gestionar esas participaciones conjuntamente con la actividad desarrollada de forma directa por la entidad. Esto es así con independencia de que la participación sea o no mayoritaria en el capital de las entidades dependientes.
Por el contrario, si la actividad de las entidades participadas es distinta de la actividad que se segrega, esas participaciones no están vinculadas funcionalmente a la rama y, por tanto, no pueden transmitirse conjuntamente con el resto de elementos que la integran al amparo del régimen especial. Su aportación quedaría al margen de la neutralidad fiscal, sin perjuicio de que pudiera analizarse su encaje en el régimen de aportaciones no dinerarias especiales.
Criterios favorables de la DGT
La Dirección General de Tributos ha admitido, en diversas consultas, que pueden formar parte de la rama de actividad las participaciones en el capital de otras entidades que desarrollan la misma actividad o tienen el mismo objeto social que la actividad segregada (DGT 30-11-98; CV 22-9-00; CV 18-11-05; CV 8-3-06; CV 18-11-16). En el mismo sentido se ha pronunciado respecto a las participaciones en Uniones Temporales de Empresas (UTE) que desarrollan la misma actividad objeto de la segregación (DGT CV 18-1-06).
Criterios restrictivos
Frente a lo anterior, otras consultas de la propia DGT han sostenido que en la unidad económica determinante de la rama de actividad no deben incluirse valores representativos de la participación en fondos propios de otras entidades, aun cuando dichas entidades se dediquen a la misma actividad (DGT CV 29-10-03). Esta divergencia interpretativa obliga a analizar cada operación de forma individualizada, atendiendo a las circunstancias concretas de organización, gestión y afectación de las participaciones a la actividad segregada.
En la misma línea restrictiva, en el ámbito de las escisiones, se ha resuelto que la transmisión de participaciones en sociedades —mayoritarias y minoritarias— no puede conformar por sí sola una rama de actividad diferenciada, dado que la dirección y gestión de participaciones en otras entidades no constituye, en sí misma, el desarrollo de una actividad económica (DGT CV 12-12-23).
Elementos que sí pueden acompañar a la rama de actividad
Además de las participaciones vinculadas funcionalmente, conviene recordar que también pueden formar parte del patrimonio de la rama de actividad los recursos financieros adecuados a la gestión de dicho patrimonio, así como las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan (LIS art. 76.3). No existe, por otro lado, ninguna condición sobre la naturaleza del patrimonio que permanece en la entidad aportante tras la operación de aportación no dineraria, a diferencia de lo que ocurre en las escisiones parciales, donde se exige que el patrimonio no segregado constituya también una rama de actividad autónoma.
Un ejemplo práctico
Imaginemos un grupo empresarial en el que la sociedad A desarrolla directamente la actividad de distribución de un determinado producto y, además, participa en las sociedades B y C, ambas dedicadas exactamente a la misma actividad de distribución en distintos territorios. Si el equipo directivo y comercial de A gestiona de forma conjunta tanto la actividad directa como la dirección estratégica de B y C, cabría defender que las participaciones en B y C están vinculadas funcionalmente a la rama de actividad de distribución y podrían segregarse junto con ella al amparo del régimen especial.
Distinto sería el caso si A participa, además, en una sociedad D dedicada a una actividad inmobiliaria sin relación alguna con la distribución. En ese supuesto, la participación en D no formaría parte de la rama de actividad de distribución y su transmisión conjunta con ella quedaría, en principio, fuera del ámbito del régimen especial de neutralidad fiscal.
Por qué es importante analizar bien esta cuestión antes de operar
La calificación errónea de una operación como aportación de rama de actividad, cuando en realidad incluye participaciones no vinculadas funcionalmente, puede suponer la pérdida del régimen de neutralidad fiscal para toda la operación, con la consiguiente tributación de las plusvalías tácitas puestas de manifiesto. Por ello, antes de estructurar una fusión, escisión o aportación no dineraria que incluya participaciones en otras sociedades, resulta imprescindible analizar con detalle:
- Si la actividad de las entidades participadas coincide con la actividad de la rama que se segrega.
- Si existe una gestión y dirección conjunta y diferenciada de esas participaciones desde la propia rama de actividad.
- Si los medios materiales y personales que se transmiten sirven efectivamente para dirigir tanto la actividad directa como las participaciones.
- Los antecedentes de doctrina administrativa aplicables al caso concreto, dada la existencia de criterios no siempre uniformes.
Conclusión
La inclusión de participaciones en el capital de otras entidades dentro de una rama de actividad es una cuestión de matiz que depende, fundamentalmente, de la existencia de una vinculación funcional real entre esas participaciones y la actividad económica que se transmite. Cuando dicha vinculación existe —mismas actividades, gestión conjunta y diferenciada—, la doctrina administrativa admite mayoritariamente su inclusión en la rama de actividad. Cuando no existe esa conexión, o cuando la participación se transmite de forma aislada, el riesgo de exclusión del régimen especial es elevado.
Dada la relevancia fiscal de una calificación incorrecta y la existencia de criterios administrativos no siempre coincidentes, es recomendable contar con asesoramiento especializado antes de diseñar cualquier operación de reestructuración que incluya participaciones sociales. Este contenido tiene carácter divulgativo y no constituye asesoramiento fiscal vinculante para ningún caso concreto.
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