Qué es la fusión por creación de nueva sociedad
La fusión por creación de nueva sociedad es una de las dos modalidades clásicas de fusión reconocidas tanto por la normativa mercantil como por la fiscal, junto con la fusión por absorción. Se trata de una operación de concentración empresarial mediante la cual dos o más entidades se extinguen sin liquidación y transmiten en bloque la totalidad de su patrimonio social a una entidad de nueva creación, que nace precisamente como consecuencia de esa operación.
A diferencia de la fusión por absorción, en la que una sociedad ya existente absorbe a otra u otras, en la fusión por constitución de nueva entidad ninguna de las sociedades intervinientes sobrevive con su personalidad jurídica original: todas ellas se disuelven y sus patrimonios se integran en una sociedad completamente nueva, constituida a tal efecto.
Desde el punto de vista jurídico-mercantil, la operación produce tres efectos característicos:
- La extinción de dos o más entidades mediante su disolución sin liquidación.
- La transmisión a título universal de los derechos y obligaciones de las entidades extinguidas a la entidad de nueva constitución.
- La participación de los socios de las sociedades disueltas en el capital social de la nueva entidad, que recibe el patrimonio de aquellas.
Los socios de las sociedades que se extinguen reciben, a cambio de sus participaciones o acciones, valores representativos del capital de la nueva sociedad y, en su caso, una compensación en dinero que no puede exceder del 10% del valor nominal de esos valores (o de un valor equivalente al nominal cuando no exista valor nominal).
Concepto fiscal y su similitud con el concepto mercantil
La Ley del Impuesto sobre Sociedades regula esta operación en términos muy próximos a los del concepto mercantil (LIS art. 76.1.b). Existe, por tanto, una notable coincidencia entre la definición fiscal y la mercantil de la fusión por creación de nueva entidad, lo que facilita el encaje de la operación dentro del régimen fiscal especial de las operaciones de reestructuración empresarial cuando se cumplen los requisitos exigidos.
Esta coincidencia no es baladí: el legislador fiscal ha querido que las operaciones que responden a una auténtica lógica de reorganización empresarial —y no a una mera búsqueda de ventajas fiscales— puedan beneficiarse de un régimen de neutralidad que evite que el coste tributario se convierta en un obstáculo para decisiones legítimas de reestructuración de los grupos empresariales.
Tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sociedades
Cuando una fusión por creación de nueva sociedad se realiza sin acogerse al régimen fiscal especial, resultan de aplicación las reglas del régimen general del Impuesto sobre Sociedades. En ese caso, se gravarían todas las rentas puestas de manifiesto con ocasión de la transmisión de los elementos patrimoniales de las sociedades extinguidas, así como, en su caso, las rentas generadas en sede de los socios por el canje de valores derivado de la operación, salvo que resulte de aplicación la exención prevista para la transmisión de participaciones que cumplan determinados requisitos.
Frente a esta tributación general, el régimen fiscal especial de las operaciones de reestructuración (regulado en la LIS) permite, cumpliendo los requisitos legales, diferir la tributación de las plusvalías que se pongan de manifiesto en la operación, de modo que los elementos patrimoniales transmitidos conservan a efectos fiscales el mismo valor que tenían en las entidades extinguidas. Es lo que se conoce como régimen de neutralidad fiscal: no se elimina la tributación, sino que se traslada en el tiempo hasta que efectivamente se realicen las plusvalías.
Para poder acogerse a este régimen especial es imprescindible comunicar la operación a la Administración tributaria; la falta de esa comunicación impide la aplicación del régimen general de neutralidad, con las consecuencias fiscales que ello conlleva a nivel de las entidades y de sus socios.
Motivos económicos válidos
La aplicación del régimen especial exige, además, que la operación responda a motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, y no se realice con la finalidad principal de fraude o evasión fiscal. Este es uno de los puntos que con mayor frecuencia analiza la Administración tributaria al revisar este tipo de operaciones, por lo que conviene documentar adecuadamente las razones empresariales que justifican la fusión.
Impuesto sobre el Valor Añadido
En el ámbito del IVA, la fusión por creación de nueva sociedad puede quedar no sujeta a este impuesto cuando el patrimonio transmitido está formado por un conjunto de elementos materiales y, en su caso, inmateriales que constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios. Esta no sujeción, prevista con carácter general para las transmisiones de patrimonio empresarial, resulta aplicable tanto a la fusión por absorción como a la fusión por constitución de una nueva sociedad, con independencia de que a la operación le resulte o no de aplicación el régimen fiscal especial del Impuesto sobre Sociedades.
Conviene tener presente que la no sujeción exige que exista una verdadera explotación económica en sede de la entidad transmitente; la simple transmisión de elementos patrimoniales aislados que no configuren una unidad económica autónoma quedaría, en cambio, sujeta al IVA.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
Las operaciones de fusión que se acogen al régimen fiscal especial de reestructuraciones están, con carácter general, exentas en la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La doctrina administrativa ha venido entendiendo que la operación de fusión constituye un hecho imponible único, de manera que todas las operaciones que de ella se derivan quedan comprendidas dentro de esa exención, siempre que la operación se acoja efectivamente al régimen especial.
Diferencias prácticas con la fusión por absorción
Aunque comparten un mismo fundamento —la concentración de patrimonios empresariales mediante la extinción de una o varias sociedades—, la fusión por creación de nueva sociedad presenta algunas particularidades prácticas relevantes frente a la fusión por absorción:
- Todas las sociedades intervinientes se extinguen, incluida la que en la fusión por absorción habría actuado como absorbente.
- Es necesario constituir una sociedad completamente nueva, con los trámites mercantiles y registrales que ello implica (otorgamiento de escritura de constitución, estatutos, inscripción registral, etc.).
- Suele emplearse cuando ninguna de las sociedades que se fusionan tiene una posición de preeminencia clara sobre las demás, o cuando por razones de imagen, gobernanza o planificación resulta más conveniente partir de una estructura societaria completamente nueva.
Aspectos a valorar antes de acometer la operación
La decisión de estructurar una concentración empresarial como fusión por creación de nueva sociedad, en lugar de como fusión por absorción, debe valorarse caso por caso, atendiendo entre otros a los siguientes factores:
- La situación patrimonial y los valores fiscales de los elementos que aportan cada una de las sociedades que se extinguen.
- La existencia de bases imponibles negativas u otros créditos fiscales pendientes de aplicación en alguna de las entidades intervinientes.
- Los requisitos formales y de comunicación necesarios para acogerse al régimen fiscal especial.
- La necesidad de justificar motivos económicos válidos que sustenten la operación frente a una eventual comprobación de la Administración tributaria.
Conclusión
La fusión por creación de nueva sociedad es una herramienta de reorganización empresarial que permite integrar el patrimonio de varias entidades en una sociedad de nueva creación, con un tratamiento fiscal que, cumpliendo los requisitos legales, puede beneficiarse de la neutralidad fiscal en el Impuesto sobre Sociedades, de la no sujeción a IVA y de la exención en ITP y AJD. Ahora bien, la correcta articulación de la operación —desde la comunicación a la Administración hasta la acreditación de motivos económicos válidos— resulta determinante para garantizar la seguridad jurídica y fiscal de todo el proceso.
En LRB Tax & Legal acompañamos a empresas y grupos empresariales en el diseño, la planificación y la ejecución de operaciones de fusión, absorción y reestructuración societaria, analizando cada caso de forma individualizada para optimizar el tratamiento fiscal y mercantil de la operación. Este artículo tiene una finalidad meramente divulgativa y no constituye asesoramiento fiscal o jurídico vinculante; si estás valorando una operación de fusión por creación de nueva sociedad, contacta con nuestro equipo para analizar tu situación concreta.
